试论我国刑事诉讼中的对抗制因素及其合理限度

2000年12月18日 13:43 作者：龙宗智 来源：南京,江海学刊
对抗性的增强是新刑诉法的一个突出特点

日本学者野田良之在研究中国法制史和中国法文化时，强调了中国诉讼文化的非对抗性，他将中国传统的刑事诉讼称为上诉或保护性诉讼模式，而将西方的诉讼模式称为竞争性诉讼模式〔1〕。 日本学者滋贺秀三教授进一步将中国传统诉讼形态归纳为“父母官诉讼”〔2〕。 我国法文化学者梁治平先生也指出，对抗需建立在某种文化的共识之上，而维持整个社会的和谐，构成了中国古代法的出发点。〔3〕

家国传统与和谐精神，使中国传统诉讼文化缺乏竞争和对抗的要素。正是由于这种传统，加上当时的“情境因素”，近现代中国的诉讼形式，虽采用了控辩审分离的近现代诉讼形式，但具体的道路，是倾向于欧洲大陆的诉讼形式，具有明显的“职权主义”即非对抗制特征，仍然缺乏对抗制因素。

在现代刑事诉讼中，两种基本的诉讼结构——当事人主义和职权主义，即对抗制与非对抗制，存在重要的差别。所谓职权主义的非对抗制模式，其特征是强调国家机关的职权作用，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。它强调国家机关正确解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度的保护各种应当受到保护的社会利益。我国过去的刑事诉讼，从包大人打坐开封府问案，到按照1979年通过的新中国第一部刑事诉讼法审案，虽然由于时代不同在诉讼程序的技术性设置上有重要区别（如是否允许“大刑伺候”——刑讯取供），却都是采取国家司法官员依职权主动审问的方式。在这种诉讼方式中，可能因社会的进步赋予被告人自行辩护或委托他人（如律师）辩护的权利，但在法官审问和推进诉讼的条件下，诉讼的对抗性较弱，因为法官掌握诉讼的命运，被告人原则上不能也不宜与法官对抗，而因法官在庭审时直接调查案件事实，也缺乏控辩双方进行诉讼对抗的充分条件。

另一种被称为当事人主义或对抗制模式，则是以控辩双方的诉讼对抗和法官的中立听证为审判结构的基本法理。其特点是将诉讼双方视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼，并从诉讼对抗中发现案件真实和妥当解决争讼。首先，从诉讼关系上看，在这种结构中，检察官已从法制的“守护人”的角色走下来，实际上成为代表国家执行犯罪控诉职能的一方当事人，并与另一方当事人——刑事被告及其辩护人形成一种法律地位平等、诉讼权利对等的相对关系。其次，从诉讼双方的任务和职能看，控诉方承担在法庭上对有罪指控进行举证的责任，辩护方则利用法律赋予的权利极力进行辩护举证并抨击控诉方的立证，从而使诉讼抗辩成为庭审的基本内容。再次，从查明案情所采取的证据调查方式看，对案件事实的调查不再采用法官直接审问的方式，而是主要依靠控辩双方进行“交叉询问”——在证人出庭的情况下，由一方作主询问，另一方针对主询问再作询问，以图抵消主询问的作用，主询问与再询问可以循环多次。这就是抗辩式证据调查。

中国刑事诉讼制度的改革，既有价值上的考虑，又有技术上的动因。前者是基于这样一种认识：我国原刑事诉讼结构存在对公民个体权益保护不足的弊端，因此应强化被告人及其辩护人的诉讼权利，同时为他们创造行使这种权利的机会和条件。后者则是认为原诉讼结构以检察官移送的侦查案卷为审判的基础，而且法官在正式审判前将全面阅卷，对案件作实质性审查，这样既容易形成有罪认识的先入为主，又使法庭的公开审判流于形式，形成所谓的审判“走过场”。“走过场”即制度虚置，而人们普遍认为，法庭审判，是以公平和公开的方式寻求公正诉讼结局的最重要的制度设置。这次修改刑诉法采用了由控辩双方向法庭举证的所谓“控辩式”诉讼形式，也就是说，在法庭上，讯问被告、询问证人、出示物证、宣读鉴定结论等，都不再以法官为主进行，而主要由检察官和律师从事这些活动。而且在这个过程中，控诉和辩护双方可以相互辩驳（过去只能在法庭辩论阶段进行辩驳）虽然保留了法官调查证据的权利，但以控辩双方的举证和辩论为庭审中查明案情的主要方式，已经大大加强了对抗制因素，检察官在庭审中有某种当事人化趋势。这实际意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始发生。

进一步而言，这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身。因为尽管修正案对庭审问题的规定有一些弹性，为法理解释和司法实务留下了一定的变动空间，但法庭举证主体已发生变化，“控辩式”庭审已基本确立，这一改变不仅影响法庭审判制度，而且势必导致刑事诉讼内在机制的转变。由此而引发侦查、起诉、审判程序的结构和功能发生重大的变化。庭审是诉讼活动的中心，也是对全部诉讼活动具有决定性意义的阶段。庭审的改变，对抗制诉讼方式的贯彻，将使诉讼双方趋于平等，使被告方获得较之非对抗制诉讼大得多的维护自身权利的条件和机会。而且它将促使侦查起诉方式或早或迟作相应改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证，就必须赋予他相应的调查能力，被告辩护方的辩护性调查可能与国家侦控机关的犯罪调查同时展开并互相监督。同时，实行司法令状主义，由法官掌握搜查、扣押、逮捕等强制性侦查措施的决定权尤其是限制人身自由措施的决定权，可能成为下一步变革的方向之一，这将促使侦查中对抗性的增强。当然，从目前看，侦查模式目前大体未变。虽然已允许律师在侦查阶段介入诉讼，但尚有较大限制，目前还谈不上采取以“弹劾制”侦查观支撑的对抗制侦查方式，但律师的介入和嫌疑人在侦查中地位的强化，使侦查中的对抗性显然增强，这一点却是不能否认的。

关于增强对抗性的正负效应

增强诉讼的对抗性必须伴随观念的转化。对抗式诉讼形式的设计以某种“裁判哲学”为支持。它有两个要点，第一个是“相对主义”，或称“相对制度”，即强调相对和对立面的设置，由相对式抗辩，“使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差别为止。”并由此形成一种相互制约的关系，以抵御官僚弊端，防止国家对个人权利的漠视和侵犯。第二个要点是“辩证”思想。即以相互对立观点的交锋，即抗辩求证为寻求真理的最佳途径。由于法庭审判的任务要求获得某种确定性的结论，因此这种“辩证”方式有一个条件，即必须存在一个居于其间、踞于其上、中立客观并具有权威性的“评判者”，这就是法官的角色。

现代刑事审判是一种维护法律秩序，保护社会和公民，解决社会冲突的重要机制，而将非对抗制与对抗制诉讼相比较，二者在对公民权利的保护方式上有重要区别。前者给予国家的犯罪控制机关以更大的信任和更多的权力，同时将保护公民权益包括不冤枉无辜的责任也更多地托付予它。而后者则体现出对国家权力的某种疑虑，从而将权利更多地赋予公民个人，强调个人与国家在诉讼中的平等和对等关系，以抗辩的方式制约国家的犯罪侦查与公诉机关，保护个人权利。

相比之下，应当看到，对抗制的突出优点在于能够对国家机关的行为进行更有力的监督，从而更有效地保护当事人的权利。人们往往认为对抗制在程序上显得比较公正。其一是作为诉讼对抗的前提和条件的相对制度与“辩证”方法，有利于从不同侧面观察案件事实，做到“兼听则明”，防止司法认识的偏颇；其二是提高了被告人一方的诉讼地位，使诉讼双方的诉讼地位趋于平等，使被告人能获得更多的机会和条件为自己辩护，这有利于保护被告人的合法权利；其三是使法院成为更为中立的听证——裁判者，可以防止控审不分，有利于树立法院的公正形象；其四是将程序控制权归于当事人，使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意。对此，有关的调查和实验表明，无论实际上的利弊得失如何，人们往往在不同程度上偏爱当事人主义的对抗式程序。〔4〕

但在另一方面，增强对抗性也不可避免地带来一些负面的影响。从结构功能分析，向对抗制发展可能带来几项弊端，其一，当事人倾向。由于对抗制度将诉讼双方设定为诉讼立场相互对立的诉讼当事人，双方出于当事人立场不可避免地要采用各种手段实现胜诉。在这里“胜诉”是最重要的，而实现正义，即对犯罪予以适当的制裁和对无辜者予以保护，则往往容易被忽视；其二，由于诉讼被当事人推进，诉讼结局受双方的诉讼技巧影响较大，一般认为，它较之法官职权主义，不利于查明案件的实质真实，而查明真实是刑事诉讼最基本和最重要的任务，也是实现正义的先决条件；其三，由于对抗制带来的“牙科医生式的诉讼作业”，即反复进行法庭调查和辩论，以及由当事人推进诉讼，必然降低诉讼的效率，“从重从快”难以贯彻；其四，大大增加了指控的难度，在目前我们的司法能力和司法条件之下，对打击犯罪不利；其五，增加了国家的诉讼负担，目前刑事司法的经济资源可能难以支持；其六，辩护举证受被告人经济状况影响较大，可能使法律在金钱下倾斜，辛普森案就是一个比较典型的例证。

也许正是考虑到这些问题，新刑诉法保留了相当的职权主义因素，如不采“起诉一本状主义”，要求移送主要证据复印件和证据目录；不承认法官的完全被动，而赋予法官相当的调查和控制审判的职权。这些措施可以在一定程度上减弱对抗制的弊端。当然，反过来也可能恰恰因此而致使庭审实务在一定程度上维持原状。在诉讼制度改革尤其是在现代对抗制和非对抗制之间作出取舍时，应当看到两种诉讼结构的利弊依附性，对某一种制度，用其长处也必然要承受它的不足，“择优结合”、“用利去弊”的说法虽然动听，但难免有画饼充饥之嫌。因此在诉讼制度改革时不能苛求有利无弊，更不能奢望完美。

确立对抗制因素的合理限度

利弊共生的情况下，关键在于价值观和价值选择。首先要对原体制作一个基本的估价，应当承认它的主要弱点在于忽视了对进入诉讼过程的公民个人的保护，以此为基点，在推进某种民主化改革的同时应当承认某些“必要的丧失”。在这个问题上要注意“大处着眼”，即宏观评估。因此而言，在原有诉讼模式的基础上增强诉讼的对抗性是必要的，这种增强，是要保证在刑事诉讼中的诉讼双方，尤其是辩护对公诉方，能够发挥为保证案件的正确处理尤其是保证进入刑事诉讼的公民个人的权利所必须的制约能力。也就是说，应当形成一种“他律”的合理机制，而不能仅仅依靠或基本依靠国家机关的“自律”。而且，这种“他律”，主要是一种“权利”制约“权力”的机制，即“民”对“官”的制约机制。

基于上述考虑，在程序运作中，有几个要点应予注意：一是律师的及时和有效的介入以及对侦查、起诉和审判的制约。刑事诉讼中，由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、环境和行为条件以及知识技能条件等方面的限制，其辩护权的行使不能不较多地依赖于辩护律师。辩护律师在诉讼中的及时介入，对于防止和纠正侦查的封闭性以及所带来的某种片面性和侦查越轨，是有积极意义的。对此，新刑诉法已经确认，但现在的问题是要在司法实践中切实贯彻这一立法精神。而这个问题至少在目前是值得引起注意的。这是因为：其一，由于我国强大的国家司法传统和相对弱小的“民间势力”，尤其是重视安全和安定，强调打击和控制犯罪的价值观，使得公民权利易被国家权力所压制，加之我国目前律师制约机制不健全的现实，更为这种压制找到了比较合理的说法。其二，从目前的一些方案和实际部门的心态看，也比较倾向于从严从紧控制律师的介入，尤其是侦查阶段的律师活动。如会见的时间、次数限制，利用“涉密规定”禁止律师在侦查阶段介入等。其三，我国刑诉法的有关规定易生岐义，实践中可能不利于立法精神的切实贯彻。例如国家秘密条款，从字面理解，所谓国家秘密，应该是指国家保密法所确定的秘密事项范围，刑事侦查中的保密事项和材料等司法秘密亦应包含其中。如此解释，就可能将律师基本排除于侦查程序之外。这显然与立法精神不合。这里的国家秘密应当作限制性解释，至少应排除案件本身。利用某些条款限制律师权利的问题在不少国家都曾出现。如日本刑诉法第39条第3款鉴于在押嫌疑人的调查时间有限， 为协调辩护人会见与侦查上的必要之间的关系，规定在侦查上有必要时，可以指定上述会见的场所和时间。过去，侦查机关利用这一规定，采用“一般指定”和“具体指定”制度大量限制律师会见嫌疑人，但90年代以来情况得到了较大的改变，律师会见权进一步得以实现〔5〕。日本的例子可以为我们所借鉴。

二是对强制性诉讼行为尤其是强制侦查的司法控制。在刑事诉讼中，强制性诉讼行为即诉讼中的强制措施，主要是指侦查、检察和审判机关为了发现和保全证据，控制和“保全”嫌疑人，而依法采取的各种具有强制性的方法。依强制客体的不同，可以分为对人的强制措施和对物的强制措施，前者如拘传、拘留、取保候审、监视居住以及逮捕，后者如搜查、扣押、冻结等（我国刑事诉讼中通常只将对人身的强制称为强制措施，而将对物的强制称为“专门调查工作和强制性措施”）。强制措施对于刑事司法说来，是一种不可缺少的重要手段，但同时却又会或多或少地对公民的人身自由及其他权益造成侵害，因此，强制措施必须控制在必要限度内。在刑事诉讼中，近现代人权思想的发展，主要就是以刑事程序中强制措施的抑制或合理化为中心展开的。主要的办法是对强制措施的适用实行法律控制，尤其是司法监督，即实行强制措施适用的“司法令状主义”，要求强制措施在一般情况下应根据由独立的司法官员审批后签发的“司法令状”才能实施。

随着人权保护制度的发展和完善，为防止犯罪控制机关滥用强制权，加强对强制措施的司法控制是完全必要的。尤其是考虑到诉讼中对抗制因素的增强对司法控制的要求提高了；而且这种增强可能带来的“当事人化”（即角色偏向）的消极影响，也需要加强司法控制对其予以防止。例如，对新刑诉法规定的拘留措施在几种情况下（流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子等）可以延长至一个月才报捕的规定，学者们颇有微词。这里的问题不在于将一名嫌疑人关押时间的长短，而在于这个较长的关押时间未获得司法的审查和监督，我国刑事诉讼中采用的对侦查活动的检察监督对这一块实际上是不能控制的，对抗制原则在这里也是不适用的。虽然立法上确有弥补收审取消而带来的手段欠缺之意，但从总体上看似乎超出了一个必要的限度。再如侦查中的搜查措施，完全由侦查机关自行确定，随意性较大，今后的方向是可以考虑加强对这种措施的司法控制。

具体的司法控制方案在我国目前情况下可以考虑仍用对侦查活动实行检察监督的方案，因为这种做法有宪法和刑诉法奠定的法律基础，而且也比较现实，对侦查活动所带来的影响也比较小。尤其是我国刑事赔偿制度的建立，对强制措施的使用有较强的抑制作用。比较明显的如逮捕，由于涉及对检察机关的法律监督的职责与形象以及赔偿的可能，检察机关的批捕十分慎重。1996年3月， 人大修改刑诉法的决定修改了逮捕条款，放宽逮捕条件的立法意图十分明显，但就是这样，检察机关目前仍倾向于从严掌握逮捕，因为仍然存在形象与赔偿问题。当然，随着我国司法制度的进一步改革，今后不排除将某些最重要强制措施的审批权交给更中立和独立的审判机关行使。

三是审判活动中对抗制因素的确定。这主要体现在控辩式庭审需在一定程度上切实贯彻对抗求证的精神。目前控辩式庭审的大框架虽已由立法确认，但具体的方式却还有待摸索，其完善与成熟无疑还要有一个过程。在庭审程序的具体设置和掌握上，应当注意使控辩式不流于形式走过场。例如，庭审调查可以借鉴国外对抗制庭审的基本证据调查方法：交叉询问——区分控方举证和辩护方举证阶段，证人由提出一方作主询问，另一方作交叉询问，可以再询问，提出证人一方享有最后询问权。这种方法已经为长期的对抗制庭审实践以及大量的理论和实证分析证明是以控辩双方举证为主的诉讼形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。这种方法集中体现了对抗制诉讼抗辩求证的精髓，使证据内容的各个侧面能够得到比较充分的显现，而且能够真正贯彻“质证原则”，使证据的真伪、可信度得到检验。

然而，在另一方面，在我国的刑事诉讼中，对抗制因素必须注意控制其限度，以防止其消极影响，而且注意对抗制因素与我国司法制度及刑事诉讼制度的价值要求，基本构架与运作机制相协调。首先，我们不能忽视目前中国由于历史传统、价值取向、社会心理特征，以及现实的政治结构所形成的这块土壤。在一块典型的适合于职权主义生长的土壤上移植一种异质的诉讼结构，如果不注意双向改造以求相互适应，就很可能发生“南橘北枳”效应。我们与日本、意大利毕竟还有很大的区别（首先是一种大背景的区别）。中国目前条件下，就增强诉讼对抗性尚缺乏一些基本的制度环境和实际条件，处于中国的现实环境和社会条件下的立法者和司法者都不能走得太远，否则会带来一系列问题。因为重视安全、依赖国家权力的保护作为一种国民性格特征和社会心理具有较为恒定的性质，这个社会必然要求国家有效地发挥其“警察职能”，确保正常的社会秩序以及公民人身、财产的安全。尤其是伴随着社会的发展，刑事犯罪更为严重，而且呈现出更强的智能化和组织化的趋势，这种情况下，如果诉讼中对抗性太强，犯罪控制机关将更难完成他们的社会使命。在这种现实压力下，为了保证犯罪控制的效率和效益，中国的审判制度改革向对抗制的跨度不应太大。具体要求是对抗制因素不能对国家的刑事司法能力造成较大的损害，要基本保证侦查、检控犯罪的有效性，以维护社会的安全与秩序。这在制度设计和操作上应当注意：

其一，仍要充分肯定检察机关的客观公正，而应努力避免其当事人化。

检察机关作为公共利益的代表，应当客观公正地履行职务，这是司法制度对检察官的基本要求。可以想见，拥有公诉裁量权、侦查权与一定的监督权的检察机关如果不能持客观态度，公正履行自己的职责，对公民权益和社会利益无疑会造成巨大损害，而公正的审判也势必难以实现。

检察官客观公正地履行职务，就是要求检察官不是单纯地站在追诉者的立场，而应站在法律的立场，作为“护法者”，保证切实正确地实施法律。他必须着力于发现案件客观真实，在诉讼过程中，必须以客观态度既注意对被告不利的方面，又注意对被告有利的方面，一旦发现被告受到不公正待遇包括不适当地追究被告人刑事责任，则应当为之作出纠正的努力，包括撤销起诉以及为被告利益提出抗诉等。
受贿罪若干疑难问题的处理

作者：冯明超


对于受贿罪，尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释，大大增强了刑法的操作性，消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中，审理中出现的疑难争议进行探讨，以期有助于司法实务。
一、关于“利用职务的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
在间接受贿罪中，必须要“利用本人职权或地位形成的便利条件”，对其他国家工作人员的职务能产生一定的制约作用，利用这种制约作用(横向制约)而通过第三人为请托人谋取利益。司法实践中，对于纯粹利用血缘关系、亲友关系、同事关系为请托人谋利而从中收受财物的，不能以(间接)受贿论。
应当注意的是:(1)、利用职务之便，可分为积极利用和消极利用两种形式。如公安机关的工作人员明知他人有组织卖淫行为，本应进行查处，但因收受该人贿赂而不履行职责，为他人谋取非法利益，属典型消极利用职务之便。
(2)、“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利？对此，学者的观点是肯定的。所谓利用将来的职务便利，是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。在这种情况下，行为人用以权钱交易的“权”，在行为人收受贿赂时还不是现实的职权，与一般情况下的受贿在形式上有所不同，但是，在这种情况下，行贿者已经将贿赂送出，受贿人也已经将贿赂收受，而且答应将来担任职务时为请托人牟利，请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为。因此，利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。
　　(3)、离退休国家工作人员，是否构成受贿罪
对于这个问题无论在理论界还是实务界分歧很大。争论的焦点是离退休人员是否属于“国家工作人员”的范畴？这些人所利用的是否为职务上的便利？笔者的观点是：首先，离退休的国家工作人员既然已经离休、退休，就不应该将这些人再认为是国家工作人员。其次，离退休人员在离退休后，因不是国家工作人员，手中已无职权可言，谈不上利用职务上的便利的问题。因此，离退休国家工作人员，不构成受贿罪。如是国家工作人员在职期间为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受财物的，属事后受贿，只要达到犯罪标准的，应以受贿罪定罪处罚。
二、 “为他人谋取利益”的认定
（一）、 如何理解“为他人谋取利益”
　　刑法学界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为，为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法或合法的利益，这是行贿人与受贿之间的一个交换条件。后者则认为，为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。对此如何理解？笔者认为，为他人谋取利益刑法是从客观行为加以规定的，应当理解为受贿罪的客观要件。
(二)、在司法实践中如何认定为他人谋取利益？为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收入受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收入受其财物的，视为承诺为他人谋划取利益(见案例1)。
从“利益” 的实现来看，包括意图或承诺为他人谋取利益，正在为他人谋取利益，尚未谋取利益，以及己为他人谋取利益。谋取的利益可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是全部利益，也可以是部分利益。因此，为他人谋取利益为客观要件的受贿罪中，只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够了，也足以构成受贿罪既遂。对客观上根本无法实现的“利益”，能否认定为受贿罪呢？因为利益是否实现不是受贿罪的构成要件，不影响该罪的成立，应当认定为受贿罪。
如果行为人仅仅被动接受他人的财物，而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在，按照刑法规定的罪行法定原则，就不应当对行为人以受贿罪论处。
三、以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定
国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（１）有无正当、合理的借款事由；（２）款项的去向；（３）双方平时关系如何、有无经济往来；（４）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（５）借款后是否有归还的意思表示及行为；（６）是否有归还的能力；（７）未归还的原因；等等。
四、涉及股票受贿案件的认定
在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（１）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（２）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（３）股票己上市且己升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
五、关于受贿罪的共同犯罪
共同受贿犯罪应当根据刑法关于共同犯罪的规定认定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员如近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益，对国家人员应认定为受贿罪；其近亲属以受贿罪共犯共论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。
在司法实践中，受贿罪的共同犯罪一般是“家庭型”的。家属家属代收受贿赂，或者将行贿人引见给国家工作人员，并积极要求、鼓励国家工作人员实施受贿行为，应按受贿罪共犯论处。
有学者认为，引见行为属于介绍贿赂，情节严重的，可以介绍贿赂罪论处。笔者认为，国家工作人员与其亲属具有密切的关系，属于利益共同体，亲属引见行为并非简单的第三人介绍，引见行为又决定着贿赂行为能否实现，因而不应认定为介绍贿赂。
　　有的家属在案发后转移、隐藏贿赂款物的行为，对此应当根据不同情况予以认定。事先通谋，在受贿犯罪实现后，保存、转移、隐藏贿赂款物的，应按受贿罪的共同犯罪处罚；对事先没有通谋，也没有参与受贿犯罪，而是在事后窝藏、转移受贿款物的，应以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。
六、共同贪污中各共犯人犯罪数额的认定
刑法第383条根据情节轻重对贪污罪规定了不同的法定刑，其中个人贪污数额是重要的情节，直接涉及到量刑的轻重。在共同贪污案件中，贪污罪的犯罪数额存在分配问题，只有准确计算共同贪污罪中各共犯人的犯罪数额，才能准确对各共犯人适用刑罚。
在刑法理论上，确定各共犯人贪污数额有: 分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说等不同主张。其中影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。
分赃数额说主张，各共犯人只对自已实际分得的赃款赃物数额承担刑事责任。持这种观点的理由是: 如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这不符合罪责自负原则。
犯罪总额说主张，以共同犯罪的总额确定各共犯人的刑事责任。在决定对各共犯人处罚时，应根据各共犯所起的作用，责任的大小和认罪态度的好坏加以区别对待。
我国刑法又是如何规定的呢？1979年刑法没有对贪污罪共同犯罪的处罚原则作规定。1985年《解答》采取了分赃数额说。1988年全国人大常委会《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了对贪污集团向首要分子和情节严重的共同犯罪中的主犯采取犯罪总额说，即按总额处罚。
97年刑法第26条和第27条对共同犯罪作了明确规定，笔者认为应按下列方法确定共同受贿案件中各共犯人 “个人受贿数额”，分别适用刑法第383条第1款各项所规定的法定幅度进行量刑。
A/ 对受贿集团的首要分子，应按受贿集团预谋策划的以及所得的全部赃物总额计算，当然对于受贿集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人受贿行为，应排除在有要分子负责的总额之外。
B/ 对受贿集团的一般主犯和一般共同受贿犯罪案件中的主犯，照刑法第26条第4款之规定，按其所参与的或者组织指挥的全部受贿行为所涉及的犯罪总额认定。
C/ 对共犯中的从犯，按其所参与受贿行为所涉及的犯罪数额认定。
在量刑时还要考虑各共犯人分赃数额大小，做到罪责刑相适应。
七、关于缓刑适用的问题
依照有关规定，对于受贿在一万元以下的，能主动坦白，积极退赃，确有悔改表现的，可适用缓刑；对于受贿在一万元以上的，有自首或立功表现的并退赃的，可适用缓刑；对于犯受贿罪，依照刑法有关规定，经减轻处罚后判处三年以下有期徒刑的，一般不适用缓刑。
八、将受贿财物用于本单位合法开支的问题
　　有的被告人将受贿赃款用于单位开支，如用于给职工发奖金、加班费、车旅费，集体娱乐消费等。这部分款项是否应当从其个人受贿的金额中予以扣除。笔者认为：首先，只要被告人的行为符合受贿罪的构成要件，就构成受贿罪。至于被告人在受贿后将款用于干什么，实际上是被告人对赃款的处分，被告人既可以自已挥霍，亦可以转送他人，或给职工发奖金、加班费、车旅费，集体娱乐消费等，甚至可能将财物捐献希望工程。但是，无论行为人如何处分财物，都不能改变受贿犯罪行为已经完成，不影响受贿犯罪的认定。因此，在认定行为人受贿数额时不应扣除用于公务开支的赃款。其次，正确区分获取合法报酬与受贿的界限。所谓合法报酬是指在法律、政策和组织纪律允许的范围内，或利用业余、休息时间，用自己的科技和劳动能力，为他人临时进行某项工作或提供咨询服务，而获取的合理劳动报酬，则应属于个人的合法收入，而不能认为是犯罪。对于国家工作人员没有利用职务上的便利为他人推销产品、购买物品、联系业务，而事后以酬谢费名义索取、收受财物的，也不宜以受贿罪论处。对于其中违反党政机关工作人员严禁经商规定，或者违反有关工作制度和纪律的，则应由其所在单位处理。如果单位对采购、推销人员规定给予提成费和奖金不合适的，则属于滥发奖金、补贴，更不宜作犯罪处理。
九、 关于“510廉政帐户” 的问题
为了贯彻党中央反腐倡廉的精神，有些地方纪检监察设立了“510廉政帐户”，让收受贿赂的国家工作人员将受贿存入该帐户，其出发点是好的。反对者认为设立“510廉政帐户” 的本身就与我国反腐倡廉的宗旨相悖，助长了腐败。笔者认为，设立廉政帐户的相关规定属行政法规的范畴，将受贿款交入廉政帐户，只限于是否受党纪政纪处分的问题。而对收受贿赂是否构成犯罪，应按《刑法》的规定。因此，只要收受贿赂构成受贿罪的，既使将款交入廉政帐户，应按受贿罪既遂处理，在量刑时应按退赃，从轻或减轻处理。
案例1、张XX，男，41岁，某县政府副县长。王XX送给张XX5万元，并说，张县长，谢谢了，以后还请多关照。李XX到张家送钱一包5万元，并说，张县长，以前我女儿婚时你送过礼，现在你装房子，我表示一下，以后有事还请多关照。但张交代，王李二人送钱的目的是想让其今后在建设工程方面多关照，而事实上其并未关照过此二人。成都市中院认为，王李二人分别送钱时请张多关照，送钱的意图是明显的，即想在项目承建上得到张的照顾。被告张XX在供述中承认其明白二人送钱的这一意图，但仍收取了这10万元现金，是以收钱的行为向送钱人承诺，要为送钱人谋取利益，虽未实际给王张二人谋取利益，可在量刑时酌情考虑，但不影响犯罪构成。收受的10万元钱已退还。一审判处10年有期徒刑。
张不服上诉至四川省高级人民法院，省高院认为，被告人张XX身为国家工作人员，明知他人要求在建设工程方面给予关照而送钱，仍利用职务之便收受财物，是承说为他人谋取利益，是一种钱权交易。至于张XX将收受的部分钱用于单位垫付款和给部分人发奖金、加班费，是张XX对受贿款所作出的处分，不影响对受贿数额的认定。张XX收受贿赂10万元，正是刑法第三百八十三条第一项规定的犯罪数额底线。张XX有自首情节，没有给行贿人谋取实际利益，并已在案发后退清全部赃款首悔罪表现。在此情况下，依照刑法第三百八十三条第一项规定的最低刑罚对张XX判刑，仍显过重。根据本案情节，对张XX可减轻处罚。原判认定事实和定罪正确，审判程序合法，但量刑不当，改判为有期徒刑六年。
案例2、孙爱勤，男，47岁，江苏省镇江市城建综合开发领导小组办公室副主任。一审判处孙爱勤犯商业受贿罪。不服上诉，二审认为，孙爱勤在刘以江托其帮忙介绍并发单位，介绍并引见刘以江与一集体所有制的公司工作人员朱锦顺、周伟二人相识，使成他们之间的联合开发后，孙爱勤收受了刘以江所送的现金，并分别转送朱周二人。孙爱勤事先没有与朱周二人共谋收取刘以江的好处，也没有与刘以江共谋送给朱周二人现金，因此，其主观上既不具有与他人共同受贿的故意，也不具有与他人共同行贿的故意。客观上，孙爱勤只是在行贿人与受贿人之间实施了引见、沟通、撮合的行为，是介绍贿赂。但由于行为发生在1993年，依当时的刑法不构成犯罪。
关于时效的问题。孙爱勤1994年6月犯介绍赌赂罪，至2001年6月21日被拘留，期间未对其采取任何张制措施，也设有重新犯罪。根据1979年刑法，介绍贿赂罪的五年追诉期限已过，依法不能再追定其刑事责任。但其违法所得，应当依法追缴。