医疗纠纷案件适用法律与举证责任分析

刘亮


　　医疗纠纷案件也始终是人民法院民事审判工作的难题之一。然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱，相同性质的案件在不同法院审理常出现差别很大或完全相反的判决结果。本文拟从审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的若干问题入手，探讨如何正确理解和适用法律及行政法规来妥善处理此类案件。
　　一、审理医疗纠纷案件适用法律的问题。
　　2004年最高法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），这一司法解释使人身遭到侵害时在司法救济上有了明确而规范的标准，是《民法通则》关于人身侵权的具体法律适用的规定，但作为同属于人身侵权的医疗纠纷是否适用于该解释却没有明确。因该司法解释未对医疗纠纷案件的适用作出排斥规定，引起了诉讼一方即患者的诉请选择权。依据国务院2002年9月1日颁布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），因医疗事故造成死亡或残疾的，得到赔偿的数额远远低于适用《人身损害赔偿解释》规定计算出的赔偿数额。在这种情况下，刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医者为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定（医疗过错鉴定），并要求按最高人民法院《人身损害赔偿解释》确定的赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。这一规定的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇；构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的。这种失衡，导致当事人产生质疑，有的当事人因此上访、闹事，甚至认为闹就能多给钱，而审判人员对此无法给予更多的解释，案件是否属于医疗事故成为赔偿数额的分水岭，判决时法官左右为难，经常会出现案件事实基本相同，而处理的结果却大相径庭，适用法律不统一，影响法院公正司法的形象。对于这种机制产生的消极影响，有的法院已经进行调整，通过合理确定医疗机构过错程度、灵活调整精神损害抚慰金数额等方法填补法律漏洞，避免因机械适用法律加剧医患冲突。
　　二、医疗事故鉴定的问题。
　　审理医疗损害赔偿纠纷案件几乎不可避免地遇到鉴定的问题，因为鉴定结论是处理这类案件的关键事实依据。审判实践中，法官审理此类案件时在鉴定方面存在以下问题：
　　1、医学会的法律地位问题。医学会作为医疗事故鉴定主体，虽然是独立的社团法人，但地方卫生行政部门是辖区地方医学会的业务主管单位，而且医学会基本是在当地卫生行政部门内办公，在人员、财产上不独立，人员、经费和办公场所等实际问题也常常影响鉴定工作的正常开展。
　　2、在具体鉴定过程中常常出现以下实际问题：（1）鉴定事项单一。医学会只受理“是否构成医疗事故”的鉴定事项。（2）医学会在组织鉴定中，专家鉴定人常常不注意病历材料的真实与否，忽略患方提出的“病历不真实”的疑问，忽略病历材料真假对鉴定结论的影响因素。（3）鉴于《医疗事故分级标准（试行）》规定的条款过于简单、笼统，在具体鉴定过程中，常常找不到相关条款，不能准确评定残疾等级。
　　3、鉴定时间长，重新鉴定多。人民法院在审理中需要委托医学会再次鉴定或委托其他鉴定机构鉴定，从而影响审判效率。
　　以上诸多问题使得法官难以准确适用医疗事故鉴定结论，患方申请其他司法鉴定机构进行医疗过错等事项鉴定的数量增多。但法官不采信结论或委托其他鉴定机构鉴定又受到卫生行政部门及医疗机构的质疑。这些问题的存在使法院在审理医疗纠纷案件时经常处于两难的境地，因此急待有关部门予以明确的界定。
　　三、举证责任的问题
　　《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）规定在医疗纠纷案件审理中实行举证责任倒置，很多人片面地理解为由医疗机构提供所有证据，患者无需举证。因此，实行举证责任倒置后，大多数患者往往将注意力集中在让医院方无法举证证明其无过错而导致其因举证不能而承担败诉责任方面，而不注重完成自己的举证责任。对医方出示的一些客观证据，不能实事求是地予以确认，往往提出许多质疑，凭空猜测，有的甚至采取否定一切证据的态度，经常为了一些不影响治疗结果的诊疗环节纠缠不清。对此，医方往往也不能围绕案件争议焦点进行有力的举证，有的也搞不清自己到底应该如何举证。有的干脆将病案资料全部作为举证内容，既缺少针对性，也导致案件审理工作量加大。《证据规则》对医患之间的举证责任分配是医重患轻，但并非全部免除患者的举证责任，也并不是医疗机构负全部的举证责任。当事人举证的目的，也就是他举出证据想说明什么。这要遵循“谁主张，谁举证”的原则。对于存在医疗行为、损害结果以及损害结果的程度的证据则仍应由原告患者提供，来证明存在着侵害与损害的因果关系。《证据规则》只是免除了患者就医疗机构是否存在主观上的过错进行举证的责任。审理中，在因果关系存在的基础上，首先推定医疗机构具有过错，若医疗机构不能提供反证推翻对其的过错推定，则应承担赔偿责任。这里的反证是指“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错”，而且只需其中一项便可。法律之所以这样规定是因为医疗纠纷的复杂性和技术性，患者个人不具备医学专业知识，而医疗机构更了解损害事实的发生，让其举证有利于查清事实，可保护患者的合法权益。



北安市人民法院　刘亮
行政不作为之界定及救济

张雪花　刘涛　李金强


行政不作为是相对于行政作为而言的，同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比，行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为，但与违法行政作为相比，其侵害性更具隐蔽性。
目前学界对于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节，有监于此，笔者意略抒拙见，以作引玉之砖，希望能对这方面的理论研究有所助益。
一、行政不作为之界定
对于行政不作为之界定，目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为，因而必定是违的法1；第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式2；第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式3；第四，行政不作为是指行政主体依　行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责，但却不履行的行为形式。4
上述观点，归纳起来，基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的，所强调的是行政主体对行政相对人的合法申请末不怕牺牲行其应负的法定作为义务。很显然，这些概的价值取向是以保护行政相对人的合法权益为核心的。这当然不能说其错，但者以为，这样的认识至少是有所偏漏的。诚然，行政主体的行政不作为主要地表现为对行政相对人的合法权益的侵犯，但也有可能出现不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形。5若按上这理解，则只包括了行政不作为违法中的前一情形，而忽略了对后一种情形，而我国台湾所修订的《行政诉讼法》就真对后一种情形增加了维护公益诉讼的有关规定。
所以，笔者认为，行政不作为可以这样理解即行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。它包括以下几层含义：
1、行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是，由于不作为主体的职权取得的方式不同，有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲，行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有行为的主体，而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而末履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该　行为主
体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。
2、行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主侵权责在不同的法律关系中具有不同的身份，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主体的行政职责相关的行政为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内作出的行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外，对于规范性文件中作为义务的违反，监于规范文件本身制定主体多，法律效力等级低、数量众多等特点，其后果应具体分析，而不能一概而论。
3、行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应公限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该责权限是合法归属于该行为主体。
4、行政不作为必须是在法定或合理期限内末予作出的行为。对此应作以下理解：首先，如果法律明确规定了做出一定行为的期限的，以法律规定为准，法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。其次，必须是在不法定期限内未履行作为义务。这种未履行而于戎限过后又履行作为义务的，即所谓的迟到之行政行为。
可以说，部分不履行的行政行为和迟到之行政行为与全部不履行的行政行为相比，是一种不完全的行政不作为行为，6之所以要将这两种处于临界状态的行政行为划归此类，是出于对该类行为的救济和实践操作上的简便之考虑。7
5、行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。
6、行政不作为是实质不为的违法行为。区分作为与不作为，不应该从存在论的角度来区分，否则就会落入身体动作的窠　　而不能真正的区分开作为与不作为。事实上，行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。我们认为，是否属于实质不为的违法行为应一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。笔者认为，这种提法似　　有违常理，因为，许多人对行政不作为的理解都是消极行为，但事实上，如果说从表现上看行为主体对其所应实行的行为抱消极态度，这倒可以理解，如果说行为主体的主观动机方面消极则过于武断了。
7、行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样，才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上，就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为，相应地，对于行政不作为的救济也就不会是全面的。
二、行政不作为之救济存在问题
对于行政不作为的违法行为，如果不用法律来规范，那么，对于行政主体而言，就会成为其规避法律的借口，对于行政相对人而言，其合法权益就会受到比行政不作为违法更为隐蔽的侵害，对于国家而言，则会导致整体执法效率低下，执法机关威信下降，甚至出现直接损害国家利益的不良后果。因而，行政不作为也应纳入法律调整范围，也应完美相应的救济制度。
1、行政不作为救济范围
就目前我国法律规定而言，对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院处20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是，规定　了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；8而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。9
2、行政不作为责任主体之确定
对于行政不作为的救济途径主要有两种：
行政复议行政诉讼，基于现实与法律定中存在的问题，在此仅对于不同情况下的行政诉讼责任主体之确定作一分析。
在没有经过复议阶段的行政诉讼中，确定具体行政行为中的不作为之责任主体，需符合以下三个条件：①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度讲，义务有作为与不作为之人，对于不作为义务的履行，其表征正好与对于作为义务的违反相同，即都表现为外观上的不作为，但前者是合法的，后者是违法的，是否负有作为义务是行政不作为违法行为产生的前提条件。②事实上是否存在不作为行为。该不作为行为必须都是客观存在的，且必须是在能为而不为的情况下作出的，本文第一部分已有详述，在此不多作说明。③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位，如果没有独立的法律地位，那么它就不具备独立承担责任的能力。同时该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的，例如，在行政委托中，受托机关对委托事项的不作为，就不能把受托托机关为责任的主体，而应以委托机关为责任的主体，对于应由受托机关承担的责任只能在委托机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。
经过复议的行政诉讼中，责任主体的确定，根据我国《行政诉讼法》第25条第2款及最高人民法院对《行政诉讼法》实施的最新司法解释第22条之规定，10笔者认为应作以下理解：①复议机关在法定期间内不作复议决定，而当事人中对原具体行政行为不服提起诉讼　的，由作出原具体行政行为的行政机关为被告，如果复议机关超过法定期间内不作复议决定，应按司法解释第22条献宝确定被告资格。②当事人对复议机关不作为不服而提起诉讼的，要以复议机关为被告。但是，如果只让复议机关作被告，那么，根据《行政诉讼法》第54条之规定，只能判决复议机关在一定期限内履行，倘若复议机关在规定期限内作出维持原具体行政行为的决定，那么争议本身仍未得到解决，这不能不说是一种资源的浪费。所以，笔者认为，此类案件中，把作出原具体行政行为的行政机关加为共同被告更有利于案件的处理和相对人合法权益的保护。
3、行政不作为之救济途径　　　
对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，11在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上术复义或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院行政审判庭庭长江心新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。12而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进理步完善的必要。
4、行政不作为之救济方式
行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。
①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
②责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。
③责令赔偿。行政不作为虽然是事种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的。第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿，由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应有国家承担赔偿责任，所以司法实践和理论界对于这一问题的认识还不一致。笔者赞同因行政不作为而给相对人造成损害的应有国家承担赔偿责任的观点，并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。
5、对不完全行政不作为之法救济
不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为，对于这类行为的救济，要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素，进行综合平衡，兼顾效率与公平、正义及成本与效益。
①部分不履行之行政不作为的司法救济部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的，甚至会给相对人权益造成损害的，这时，相对人若诉诸法院，则法院应确认部分不履行行为违法，并终结处于继续状态的行为，如果该部分不履行的行为通过法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，则可以责令继续履行。
②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件：一是必须是依申请的行政行为，以相对人的申请为前提条件；二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权；三是规定了用出行政行为的法定期限；四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。根据行为内容的不同，迟到之行政行为。限于文章讨论主题与篇幅所限，在此恕不予赘述。
一方面，提出申请的相对人就受理机关的逾期行政行为未采取任何救济措施的，根据“不告不理”的原则和成本、收益的对比关系，该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分，其效力等同于在法定期限内作出的行政行为；另一方面，相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼，而在诉讼中，如果该理相关作出核准的行政行为的，则该行为之效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的，则法院要对该迟到之行政行为进行审查，看撤诉是否会损害　国家利益集体或他人的利益，是否有违依法行政的要求，然后依法审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为，则法院就不能简单地以该迟到之行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求，而要审查该迟到之行政行为的迟延理由是否充分，是否给相对人合法权益造成损害等。

注：作者单位
张雪花：西北政法大学
刘　涛：西北政法大学，现于山东大学任教。
李金强：山东省胶州市人民法院


注释：
1、周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》，1997（4），34页。