法院，你怎么把政府权力和业主权利给了物业公司？


作为执业律师，我们会经常遇到各类疑难案件，经常会与法官们就案件的审理或法律的适用问题产生争执。作为律师，我们往往会从公民基本权利、国家现行法律、法规或法学基本原理等角度考虑或分析有关案件问题，而法官们有时则更注重法院系统内部出台的相关司法解释、案件审理意见、批复或通知。我们也认可，大多数情况下法院系统内部出台的这些司法解释、案件审理意见、批复或通知是对国家现行法律法规或法学基本原理最好的诠释。但是我们也发现，在个别情况下，法院系统出台的有些司法解释、案件审理意见、批复或通知等内容却背离了国家基本法律法规、也不符合基本的法学原理、更谈不上公民基本权利的保护。

就拿《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》（以下称“《意见》”）为例来言吧。该《意见》是经北京市高级人民法院审判委员会2003年12月15日第二十四次会议讨论通过，且是于2004年1月1日始试行的。目前北京市各级法院就按该《意见》内容来审理有关的物业管理纠纷案，可以说是“权威性”甚高。该《意见》第五部分关于管理权纠纷内容就直接赋予了物业管理企业国家行政机关权力和业主们应当享有的权利，甚至剥夺了业主们某些合法权利。
这样的司法意见规定显然是不完全符合我国《民法通则》、《合同法》、《物业管理条例》等法律规定内容的，也不符合基本的有关物权或债权的基本民法学原理。下面让我们就此问题略作些展述。

一、物业管理的性质及存在前提条件是什么？

物业管理，顾名思义，实际上是对自己或他人不动产物业进行看管或维护以便使其功能能够不断延续的一种行为。这种对物业的看管或维护行为的对象是“不动产或物业”，它首先是基于取得相应的物权后才能产生。当然，这种看管或维护行为不一定由业主（物业产权人）亲自实施，其完全可以委托或授权他人去实施该等看管或维护行为。物业管理企业就是接受业主委托而对其相应物业提供看管或维护的中介服务机构。

必须要明确的是：物业管理的性质是对物的管理，而不是对业主和其他行为相对人的管理；对业主而言，管理人不是其授权或委派的代表，更不是什么法定意义上的代理人角色，它的合同义务就是对物业提供看管或维护服务，它的合同权利便是获得服务费或酬金。物业管理人若没有尽到其应负的看管义务，导致物业受损的，管理人还要对业主承担相应的违约或赔偿责任。

本来是否需要物业管理服务完全是物业产权人个人的私事，是完全没有必要通过法律来进行规范的事。但是随着现代社会、现代建筑文明和生活文明的不断演进，空间所有权和建筑物区分所有权的出现，对共有、共用物业的管理便不是你我个人所能左右的私事了，而是成为所有业主（物业产权人）或利害关系人共同来决定的“公事”了。当然这种“公事”不是国家管理意义上的公事，而是基于居住空间所产生的私事的集合体。这种“公事”要么由全体业主或利害关系人共同商讨决定，要么按照“民主集中制”的原则由全体物业产权人选举产生的表意机构或代表组织（比如业主委员会）来决定，要么通过立法形式直接规定为由代表公共权力的政府某部门来行使（当然，在提倡“小政府、大社会”的今天，这种管理模式可能会因成本最高而效率最低，很不合时宜）。从法律角度看，这种业主管理权产生是不能够离开物业产权或法律规定而存在的，其中部分权利是不可以通过订立民事合同的方式来转让给个人或以营利为目的的企业来行使的。因为每个业主都无权自己决定公共物业的管理事宜、也无权代表其他产权人决定公共物业的管理事宜，所以物业管理企业通过与所有单个业主签订《物业管理协议》的方式并不代表其实际已经取得或获得对公共物业的管理权，公共物业的管理权仍旧是物业产权人。

按照《物业管理条例》之规定，在小区业主委员会成立之前的物业管理企业是法定由开发建设单位负责的，而不是业主自己通过合同所能决定的。业主委员会成立后，公共物业的管理权是由业主委员会代表物业产权人来行使的，所以不应存在物业管理权合同转让的说法。北京市高级人民法院《意见》中关于“物业管理企业依据物业服务合同行使管理权”的提法是不确切的，应修改为“物业管理企业依据物业服务合同提供相应的物业服务”。

二、对物业共用部位、设备设施及物业管理秩序构成妨害时该如何制止？

对业主物业共用部位、设备设施及物业管理秩序构成妨害主要包括有以下几种情况：1、物业管理企业违约或违规实施的利用物业共用部位、共用设备设施、甚至乱搭乱建等行为；2、部分业主擅自实施的利用物业共用部位、共用设备设施，对其构成损害或破坏、甚至不按规定装修装饰房屋、乱搭乱建等行为；3、其他第三人（如装修公司、建筑施工单位等）实施的随意破坏物业共用部位、设备设施等行为；4、其他有关当事人实施的破坏小区绿化、环境卫生、安全消防、不按规定饲养动物、更改物业用途等行为。
行为人实施的上述行为可能产生如下侵害业主利益的法律后果：1、业主们所期待的配套设施经济收益受损；2、改变小区原建筑布局和物业结构，破坏或影响原小区建筑、道路、绿地设计或施工规划；3、危及单个或多个业主物业的安全，损害区分建筑物所有权共有业主的利益；4、影响其他单个或多个业主的通风、采光或出行等相邻权益；5、其他附带产生的有关环境污染、消防、防盗等环保或社会治安方面的不良后果。

行为人实施的上述行为可能会违反有关规划、城建、环保、消防或治安等政府部门制定的行政法律法规或部门规章。对此行政违法者（即行政管理相对人），政府职能部门有权根据行为人的违法情况对其作出相应的行政处罚或制裁措施。行为人对有关的处罚或制裁决定不服的，还有权在法定的期限内提出行政复议或直接对作出行政处罚或制裁的机关提起行政诉讼。

最重要的是，行为人实施的上述行为肯定会侵害到全体业主、部分或单个业主的物业财产安全或正常的生活权益，全体业主（或业主委员会）、部分或单个业主可以直接依据《民法通则》等相关法律法规对行为人提出“停止侵害、排除妨碍、恢复原状或赔偿损失”的民事诉讼。

三、物业管理企业是否应当拥有政府权力和享有物业产权人的权利呢？

北京市高级人民法院《意见》中直接将物业管理企业对物业提供的看管或维护服务认可为是一种“合同管理权”，并准许物业管理企业可以作为原告直接起诉有关业主对自己实施的侵害物业共用部位、设备设施或对物业管理秩序构成妨害的行为，其实质上等于直接赋予了物业管理企业部分政府行政权力和业主权利。当然，法院如此赋权显然是欠缺国家法律依据的，也是违背民法学基本原理的。这是因为：

1、物业管理企业不是政府机关，它不能代表政府，不可能拥有制裁行为人行政违法的行政权力，其无权对构成侵权的业主或第三人（如施工单位等）采取行政强制措施。

2、物业管理企业自身不是小区共用物业的产权人，也不是物业产权人的代表，其自身可能就是对物业共用部位、设备设施及物业管理秩序构成妨害的行为实施者，所以其也不能代表全体业主、部分或单个业主提出“停止侵害、排除妨碍、恢复原状或赔偿损失”的民事诉讼，即物业管理企业作为此类诉讼的原告不符合《民事诉讼法》关于原告必须具备“其自身权利受到侵害或与案件事实存在法律上利害关系”等要求的规定。

3、对有关行为人所实施的违反行政、民事方面法律法规的行为，依据《物业管理条例》等相关法律法规，物业管理企业有采取必要措施（比如收取施工押金、对行为人讲明国家现行有关法律法规等）进行制止的义务；就有关侵权事实有通知受害业主或业主委员会的义务；就涉及行政违法行为有向相关政府职能部门快速进行举报的义务。物业管理企业怠于行使上述看管、通知或举报义务，导致业主利益受损的，其还应当对相应业主或利害关系人承担相应的违约或赔偿责任。但《意见》之前的任何法律法规都没有针对此类纠纷作出过物业管理企业可直接作为原告起诉业主的规定。

4、如果允许物业管理企业直接对实施侵权或违约行为的业主就对物业共用部位、设备设施及物业管理秩序构成妨害的行为提起民事诉讼等于剥夺了政府机关对该些行政违法行为实施处罚或制裁等管理职责的行政权限，也等于剥夺了行政管理相对人（主要是业主）寻求行政救济的权利，同时也相当于赋予物业管理企业等同于全体业主授权代表或业主委员会的法律地位。

5、物业管理企业直接起诉要求个别业主承担“排除妨碍、恢复原状”的民事责任等于混同了物上请求权和合同债权请求权的本质区别。按照基本民法原理，对侵害物权所产生的请求权（即物上请求权）保护方式为“停止侵害、排除妨碍、恢复原状或赔偿损失”等；而对保障合同债权实现所产生的保护请求权（即债的请求权）的保护方式为“确认合同有效或无效、请求合同解除或撤销或继续履行、承担违约责任或赔偿损失”等，不可能产生“停止侵害、排除妨碍或恢复原状”的请求权保护方式。如果允许物业管理企业以《物业管理协议》等合同为依据，但却向业主们提出“停止侵害、排除妨碍或恢复原状”的“物上请求权”，这样岂不随意就混淆了物权与合同债权请求权保护方式上的区别。

总之，北京市高级人民法院出台的《意见》中对物业管理企业的诉讼赋权规定是没有任何法律和法理依据的，并且该等赋权对国家行政权力行使和物业产权人权利享有直接构成妨害。

四、法院怎么能剥夺单个或部分业主的诉权？

北京市高级人民法院出台的《意见》中规定“物业管理企业违约或违规利用物业共用部位、共用设施设备营利（现实中此等情形大量存在），损害业主公共权益的，业主委员会可以要求物业管理企业恢复原状，赔偿损失，并返还收益”。

值得注意的是：《意见》中只规定业主委员会可以提起诉讼。为什么不规定单个或部分业主可以以个人或部分业主名义提起代表广大业主公共利益的公益诉讼呢？如果小区业主委员会迟迟成立不起来或业主们根本不想成立业主委员会该怎么办呢？是不是物业管理企业的上述违约或违规行为就永远不可能通过诉讼途径得到解决呢？

可见，实事求是而言，在目前中国现有司法环境状况下，最高人民法院和省（直辖市、自治区）各高级人民法院的司法解释、有关案件审理的意见、批复或通知等文件确实起到了补充立法之不足的作用。但是我们在肯定其积极方面的同时，却也不能忽略其带来的某些副面影响。按照我国现行政治体制，全国和省（直辖市、自治区）、地级市（自治州）、较大市各级人民代表大会才是国家立法机关，国务院及其各部委有权制定行政管理方面的行政法规、行政规章等规范性文件；而法院应只是审判机关，其只应对司法案件审理过程遇到的问题出具一些如何适用法律或法规的司法文件。法院出台的这些司法解释、案件审理的意见、批复或通知无权对国家法律或行政法规等规范文件作出修改，否则难免会产生司法审判权力的不正当扩张或滥用情形。
湖北省人民政府


湖北省人民政府令
　（第１０９号）


　　《湖北省气象管理办法》已经１９９６年１０月３０日省人民政府常务会议通过，现发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　蒋祝平
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九六年十一月五日

　　　　　　　　　　　　　 湖北省气象管理办法



第一章 总 则
第一条 为加强气象管理，促进和保障气象事业更好地为经济建设和社会发展服务，根据《中华人民共和国气象条例》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事气象探测、预报、服务和气象灾害防御、气候资源保护和利用等与气象有关的活动，应当遵守本办法。
军事气象工作的管理，按军事机关的规定执行。
第三条 县级以上气象主管机构负责本行政区域内的气象管理工作。其他设有气象工作机构的部门，负责管理本部门的气象工作，同时接受气象主管机构的行业管理。
第四条 各级人民政府应当加强对气象工作的领导和支持，根据全省气象现代化的统一规划和当地社会经济发展的需要，积极建设地方气象事业，促进地方气象事业和国家气象事业协调发展。

第二章 地方气象事业
第五条 地方气象事业以地方政府领导为主，主要为当地经济建设和社会发展服务。各级气象主管机构承担地方气象事业的规划、建设和管理工作。
地方气象事业的项目和范围按照国家和省有关规定执行。
第六条 建立、健全与地方气象事业相适应的计划财务体制。地方气象事业所需基本建设投资和有关事业经费分别纳入本级人民政府的国民经济和社会发展计划及财政预算。
政府鼓励单位和个人资助地方气象事业。
第七条 各级人民政府应当有计划地发展农村气象服务网和开展增雨、防雹等人工影响局部天气科学实验和作业，建立、健全相应的管理体系。

第三章 气象探测环境
第八条 各类气象台站的探测场地、仪器、设施、标志和气象通信的电路、信道、设施受国家保护，任何单位和个人不得擅自移动或损毁。

第九条 气象台站探测环境实行分类、分级保护和管理，其基本保护范围是：
（一）国家基本气象台站的地面观测场边缘与四周孤立障碍物的距离，为该障碍物高度的三倍以远；为成排障碍物高度的十倍以远。观测场四周十米范围内，不得种植高秆作物。
（二）太阳辐射观测场的东、南、西三面与障碍物的距离，必须为该障碍物高度的十倍以远。
（三）高空观测场四周障碍物的仰角不得超过5度；半径50米范围内不能有架空电线、高大建筑物和树林等障碍物；附近不应有无线电台或其他影响探空讯号的干扰源。
（四）制氢室周围50米内，不得有火源和住房、办公楼等建筑物。
（五）天气雷达主要探测方向的遮挡物，对天气雷达天线的挡角不应大于0．5度，其它方向不应大于1度。
第十条 禁止在气象探测环境范围内进行对气象探测有不利影响的工程建设或者其它活动。因特殊情况，需要进行此类活动的，须报省气象主管机构审批。
建设和土地管理部门应同气象部门密切合作，保护探测环境。
第十一条 新建气象台站必须符合本办法第九条规定。现有气象台站观测环境不符合要求的，当地人民政府和建设部门应设法改善。
第十二条 气象台站的站址及其设施的安置应当长期保持稳定。因工程建设、城市规划需要，必须迁移一般气象台站或者其设施的，建设单位必须提前一年报省气象主管机构批准；需要迁移国家基准气候站、基本气象站的，建设单位必须提前两年报省气象主管机构转报国务院气象主管
机构批准。迁移并重建气象台站或者其设施所需的费用，由建设单位承担。

第四章 天气预报发布
第十三条 全省公开发布的天气预报和灾害性天气警报由省气象主管机构管辖的各级气象台站按职责制作和发布，其他组织和个人不得以任何方式向社会发布。省内其他有关部门所属的气象台站，只能向本部门发布供内部使用的天气预报和警报。
第十四条 省气象主管机构管辖的各级气象台站制作的长期天气预报仅供各级人民政府、防汛抗旱指挥部门及其他有关单位内部参考，不作公开发布或报道。因决策需要必须公开发布或报道时，应当征得发布该长期预报的气象台站同意。
第十五条 科研单位、学术团体和个人作出的天气预报结论和意见，可以向当地气象台站提供或在各级气象台站主持召开的天气预报讨论会上交流，但不得以任何形式向社会公开发布。
第十六条 新闻、宣传等部门在发表具有重大影响的灾害性天气预报或可能造成重大影响的各类天气预报的新闻报道前，应当征得当地气象主管机构的同意。
第十七条 各级邮电部门应当按照国家有关规定，与同级气象主管机构密切合作，确保气象通信畅通，迅速、准确地完成气象情报、气象预报和灾害性天气警报的传递。
各级无线电管理机构应当保护气象专用频率。
第十八条 广播电台、电视台等单位，应保证气象预报节目的定时播发；在特殊情况下需要改变播发时间的，应当事先征得发布该气象预报的气象台站同意；对当地气象台站临时发布的对国计民生可能产生重大影响的灾害性天气警报以及补充或订正的气象预报，应当及时增播或插播。


新闻单位之间不得相互转播适时天气预报和适时气象信息。

第五章 气象服务与气候资源保护和利用
第十九条 各级气象主管机构所属的气象台站对可能影响的灾害性天气应当及时报告当地人民政府，为防灾抗灾提供决策依据和建议。
第二十条 气象主管机构应当及时准确地提供森林防火、防汛抗旱等专门气象服务，有关单位对气象事业可以提供物资和经费上的支持和补偿。
第二十一条 气象机构可以根据各行各业用户的实际需要，以有偿方式提供气象预报、气象资料、气候分析、大气环境影响评价和气候评价、气象实用技术、科研成果、科技咨询等气象科技服务。
经营性或有经营性内容的广播、电视、报刊、电话、寻呼台等传播媒体向社会发布天气预报和灾害性天气警报，由气象主管机构所属的各级气象台站以有偿方式直接提供。
第二十二条 具有环境影响评价资格的气象机构可以根据建设单位的要求，进行工程项目的大气环境影响评价。其他部门承担大气环境影响评价时使用非气象机构提供的气象资料，必须经气象主管机构审查、鉴证。没有经过审查、鉴证的环境影响报告书，环境保护部门不予审批。
第二十三条 各级气象台站应当协助保险公司做好气象灾情调查和气象灾害的出证工作。各级保险公司应以气象机构统一印制的《气象凭证》作为气象灾害的出险证明，没有《气象凭证》的，保险公司可拒绝赔偿财产损失。
第二十四条 各级气象台站应积极研究雷暴等灾害性天气的发生、发展和活动规律，做好防雷工程的安装、检测和维护等系列服务和管理工作，减少或避免雷击事故的发生，确保人民生命和国家财产的安全。
第二十五条 充灌、施放庆典氢气球，业务技术由各级气象主管机构归口管理。
第二十六条 省气象主管机构统筹组织全省气候资源的综合调查和区划工作，提出保护和合理开发利用气候资源的方案和建议，监督检查气候资源保护工作；组织气候监测、诊断、分析、评价以及气候变化的研究和应用，定期发布气候监测公报。
第二十七条 各级人民政府应当根据本辖区范围内气候资源的特点和气象机构的建议，对气候资源开发利用的方向和保护的重点作出规划。

第六章 气象行业管理
第二十八条 省气象主管机构应当认真履行职责，指导、监督、协调全省气象事业的发展，充分发挥全行业的整体效益。
第二十九条 全行业气象台站和大型气象仪器设备实行统一规划，合理布局。有关部门新增大型气象设备、批量引进国外装备，应当报经省气象主管机构论证同意后，按国家和省有关规定实施。
第三十条 专业气象台站气象探测、气象仪器设备的安装、使用、检定、维修必须执行全国统一的计量检定规程、气象技术规范和有关标准，接受气象主管机构对业务质量、气象计量和探测环境的监督。
第三十一条 经省计量行政主管部门授权的省气象计量器具检定所是全省的气象计量器具检定机构，负责对全省气象计量器具使用情况进行监督管理。

第七章 罚 则
第三十二条 有下列违法行为，法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，从其规定。没有规定的，由气象主管机构责令停止；对以营利为目的的，气象主管机构应责令其赔偿损失，并可处100元以上1000元以下罚款：
（一）擅自向社会公开发布气象预报、灾害天气警报和带有预报结论的学术研究材料的；
（二）未经气象主管机构同意，擅自公开报道属内部参考的气象信息的；
（三）擅自将气象主管机构所属气象台站传送的天气预报，转传给其它单位对社会公布的；
（四）广播、电视、报刊、电话、寻呼台等传播媒体播发非适时气象信息或从非气象主管机构所属气象台站转抄的天气信息的；
（五）擅自进行气象科技服务、气象实用技术推广、防雷工程系列服务和充灌庆典氢气球业务的。
第三十三条 盗窃或破坏气象仪器、设施、标志和气象通信线路、信道、设施的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 在气象探测环境保护范围内，兴建建筑物、遮挡物或从事其他活动破坏气象探测环境以及非法侵占气象台站场地的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门和土地管理部门依法处罚。
第三十五条 人为原因拖延播发气象预报或灾害性天气警报，或者擅自改变天气预报节目时间、改动天气预报和灾害性天气警报内容的，或者误播天气预报内容的，由气象主管机构责令更正，造成严重后果的，其责任人由广播电视主管部门给予行政处分。
第三十六条 经邮电部门传递的气象电报，发生稽延、错误或者丢失，致使气象电报失效的，依照国家有关规定处理。
第三十七条 气象工作人员玩忽职守，致使气象预报或者灾害性天气警报服务产生重大失误的，或提供的气象情报严重失真的，由其所在单位或者上级机构给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或向人民法院起诉。期满不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十九条 罚没收入管理按《湖北省罚没收入管理办法》执行。

第八章 附 则
第四十条 本办法应用中的问题，由省气象主管机构负责解释。
第四十一条 本办法自发布之日起施行。





1996年11月5日