许军珂 外交学院 教授
关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式
内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时，如何体现对消费者的保护，欧美给出了不同的模式，欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外，单独做出规定；而美国则把它作为普通合同，通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土，各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式，即以适用消费者经常居所地法作为基本原则，同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存，但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”，这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害，可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。
三、中国消费者保护的法律选择模式
2010年的《法律适用法》第42条对消费者合同的法律适用做了专门的规定，“消费者合同适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品提供地法律。”这一规定是中华人民共和国建国以来，第一次用国家立法的形式明确了国际消费者合同的法律适用问题，体现了对消费者这个弱势群体的特殊保护，具有先进性和开放性，同时也存在美中不足。
（一）先进开放的中国保护模式
先进性主要表现在它借鉴了国外先进立法的做法，基于消费者合同的特殊性，开宗明义，首先明确消费者合同适用消费者经常居所地法；[1]接着表明准许当事人选择法律，这些都可以和国际上的先进立法相媲美；开放性主要体现在它采用了双边冲突规范的形式，表明了对国内外消费者一视同仁的态度。
1.适用消费者经常居所地法。国际上，关于属人法一直存在着本国法和住所地法的对立，但国籍和住所地两个连结因素都存在着缺陷，不能适应日益增强的全球一体化的需求。随着经济全球化趋势的不断增强，国际民商事交往日益纷繁复杂，各国的资本、商品和劳动力早已瞄准了国外市场，加之现代交通的发展，加速了国际间人口的流通，原有的住所和国籍所属国不再成为当事人的生活中心。为了解决本国法和住所地法的冲突，1955年，海牙国际私法会议通过了《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》，原则上以住所地为主要连结因素来协调本国法与住所地法的冲突和矛盾，但同时该公约第5条规定：“住所是指某人经常居住的处所，但它并不取决于他人的住所或机关的所在地”。由此可见，该公约使用的住所实际上是经常居所。尽管该公约因参加国不多而并未生效，但却产生了属人法的一个新原则——惯常居所原则。晚近一些国际私法法典和国际私法公约进一步确定了惯常居所在解决当事人能力方面的地位。[2]惯常居所地是当事人的生活中心，也多为个人财产所在地，当事人的身心成熟状况、权利能力和行为能力，也与惯常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。尤其是在当事人作为弱方出现在合同中时，以其惯常居所地作为法律选择的连结因素，可以保证其惯常居所地给予其的最低保护，不至于使其因弱方的地位，而失去本应拥有的正当权益。
我国以往的立法中经常出现的概念是“居住地”、“定居地”或“经常居住地”，《法律适用法》首次将以往不同的概念统一为“经常居所地”，与国际通行做法一致。防止因概念的不统一，对法律关系准据法确定的产生消极影响。[3]
2.认可当事人意思自治。在确定合同准据法时，当事人意思自治得到了认可。尽管消费者合同的双方地位悬殊，有可能出现形式上的平等掩盖实质上的不公平，但仍然是合同，因此在法律适用方面，欧美都赋予了当事人选择法律的自由，但也同时通过各种形式加以限制。我国《法律适用法》第42条第2款也赋予了当事人选择法律的权利，虽没有像《罗马条例I》那样，要求所选择的法律不能剥夺消费者惯常居所地法给予其的强制性保护，但我国的立法开辟了一条新路径，即承认消费者单方的选择，且限定了选择结果，即“商品提供地法”。这在某种程度上也是一种限制，从而达到保护消费者的目的，如果“商品提供地法”给予消费者的保护强于消费者惯常居所地法，消费者可以选择“商品提供地法”。
3.运用双边冲突规范。双边冲突规范是指其系属既不明确指出适用内国法，也不明确指出适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了对等公平的原则，根据涉外民事法律关系的内在本质，客观规定它所应适用的法律。现代各国国际私法立法和国际条约的实践表明，双边冲突规范使用得最为频繁，成为现代国际私法立法的主要表现形式，新的冲突立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法典施行法》采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。事实上，我国以往立法中也多采用双边冲突规范，[4]以表明我国开放的态度。但是，消费者合同不同于普通合同，在我国目前经济不是那么发达，消费者保护的实体立法不是那么健全的情况下，首次在冲突立法中运用“消费者经常居所地”和“商品提供地”等连结点，在具体案件中再根据具体情况去确定，可能指向我国本国法，也可能指向外国法，不论是对我国的经营者还是对我国的消费者保护法律体系都是一种挑战。这充分表明了立法的前瞻性和开放性。
（二）美中不足的中国保护模式
虽然我国《法律适用法》的规定具有先进性和开放性的特点，但结合实际情况认真分析，仍不难看出它存在有待进一步推敲的地方。
1.从保护本国消费者的目的出发，适用“经常居所地”的表述是否能真正达到保护的目的？《法律适用法》开宗明义，规定消费者合同适用消费者经常居所地法律。尽管如前所述，采用“经常居所地”的属人法表述符合目前国际私法立法的新趋向，但鉴于我国的经济发展水平和法律健全程度，外国经营者对我国消费者造成伤害引发诉讼时，根据《法律适用法》的条款应适用我国的实体法，但我国有关消费者保护的立法现状，实在难以担当如此重任。由于中国消费者保护法的欠缺及低水准的消费者保护水平，我国消费者已经付出和正在付出代价，2000年5月和2001年3月，日本东芝笔记本电脑软驱缺陷威胁用户软盘资料的安全，日本东芝笔记本电脑公司对美国与我国消费者的差别待遇就是典型的事例。[5]一部已经适用了近20年的《消费者权益保护法》已不适应我国经济社会发展的新情况，修订中的《消费者权益保护法》迟迟不能出台。从修订征求意见稿看，[6]尽管吸收了国外一些先进的制度和经验，但无论是赔偿机制还是赔偿数额都不及发达国家的水平。
2.消费者单方选择法律的可行性和操作性。消费者合同的条款通常由经营者律师起草，倾向于经营者。消费者通常不去读这些条款，即使读了也不完全清楚条款的意思。相对小的交易金额和相对不怎么经常发生的购买，使得消费者在进行交易之前不会去找律师帮忙审阅买卖合同；再者消费者对商品的了解不及经营者，鉴于此，有学者称“那不是真正的交易”。[7]经营者在占有优势、缺乏合理性的情况下确定交易条件，消费者面对经营者提供的附合合同，要么接受，要么走开。在这种情况下，消费者选择法律的权利如何实现，在订立合同时，还是纠纷发生后？如果在订立合同时需要与经营者协商，能否达成一致不得而知；在纠纷发生后，那么法院首先要先确认消费者合同法律选择条款的无效，然后再由双方达成新的一致意见，决定法律适用，以体现合同的公平原则。而这又如何操作？又是未知数。有待法院在适用新法时提供答案。
3.保护消费者，经营者的利益是否需要兼顾？我国的消费者在受到外国经营者损害的同时，我国的经营者在对外贸易中也会发生伤害其它国家消费者利益的事情。国家一方面要保护消费者的利益，使本国消费者享受到与他国消费者同等的利益，享受世界统一大市场带来的福利，但与此同时，我国经营者的利益是否需要兼顾？在对外贸易中，我国经营者出口商品和服务受到了欧美国家先进完善的消费者保护法律的严峻挑战，当我国商品投入到发达国家，对其消费者造成损害引发诉讼时，作为被告的中国经营者不得不承担严格的产品责任。这就使消费者的利益与本国经营者的保护形成了一组难以解决的矛盾。如何平衡两者的利益是立法者必须面对的难题。《法律适用法》第42条虽然在第2款中针对流动消费者规定，经营者在消费者经常居所地没有任何与消费相关的活动时，可以适用商品提供地法，但第1款把适用“消费者经常居所地法”作为原则性规定予以确定，对保护我国经营者的利益不是太“给力”。
4.对一些问题的忽略。社会的发展，人们生活水平的提高，市场结构的变化，网络时代的来临，使消费范围和方式都有了很大变化。
首先，随着经济发展和人民收入水平提高，消费结构变化的总体趋势是从物质消费为主转变为非物质消费为主，生存资料消费比重将进一步降低，享受和发展资料消费比重上升，消费热点将集中在教育、信息、旅游、医药保健、文化等方面，[8]服务性消费者合同将会越来越多，纠纷也会越来越多。据北京市工商行政管理局发布的“十一五”期间《北京市消费者权益保护状况报告》显示，近年来服务消费投诉比重攀升。[9]《法律适用法》第42条多次提及“商品”，仍把消费者合同局限在传统的“购物合同”，似乎有些滞后。
其次，据CNNIC在其发布的《中国互联网络热点调查报告》中显示：在我国有17.9%的网民在半年内有过网络购物经历，在浏览过购物网站的网民中，有29.6%的人在半年内有过网络购物经历，有过网络购物经历的被访者中有超过90%的人今后会继续进行网络购物，有63.7%没有购物经历的网民表示今后会尝试网络购物。[10]这些数据都表明了我国网上购物市场的巨大潜力。而网络购物合同基本以格式形式出现，通常由经营者以“只读”（read only）形式提供，消费者通过点击“我同意”按钮完成合同的订立，消费者对法律结果既不可知也不能预测，权利容易受到损害。[11]而《法律适用法》面对这样一种发展中的巨大市场没有任何提及，网络消费者合同法律适用规则缺失。
四、欧美模式与中国模式之比较、启示和思考
（一）比较：各有千秋
欧盟模式最为全面严谨，层层递进，先是界定消费者合同，给出一个基本的原则，即消费者合同适用消费者惯常居所地法，前提条件是经营者在消费者惯常居所地从事了相关经营活动；第二层次是即使有第一层的规定，当事人仍可选择法律适用，条件是不能剥夺消费者惯常居所地给予消费者的强制性保护；第三层次，在不满足第一层次的条件时，当事人可以按照普通合同法律适用规则，来确定消费者合同的法律适用；第四层次规定了对第一、二层次的例外。欧盟立法模式以“消费者惯常居所地法”给予消费者特殊的保护。第二、三层次都赋予当事人选择法律的权利，但选择的限制和前提条件又有区别：如果经营者在消费者惯常居所地有相关活动，选择的法律不得剥夺消费者惯常居所地法的强制性保护；如果经营者在消费者惯常居所地没有相关活动，当事人可以按照一般合同的法律适用原则确定准据法，其限制也和一般合同选择法律的限制一致，比如公共秩序等。第四层次的例外结合前三层次的条件和限制，表明对经营者利益的兼顾。可以说，欧盟的模式通过这种层层递进的规定，使其具可操作性，同时也平衡了消费者保护和经营者利益。但这种几近完善的立法模式，几乎没有留给法官任何空间，结果在消费者合同的法律选择中选择其他国家法律的很少。人们怀疑这不是人们真正想要的结果，经营者不能选择他们想要的法律，消费者却得到了双重的保护。[12]
美国模式最为简单，没有区分普通合同和消费者合同，当事人可以在有限制的情况下，自由选择法律：合理联系和公共秩序。当事人没有选择时适用最密切联系方法确定准据法。正因为这种简单的立法模式留给法官太多的空间，使得美国的实践五花八门。再加之，美国的法律选择一贯基于国内的关注，主要用来解决各州之间的法律适用冲突。美国现代冲突法的特点是基于利益基础上的地方主义，各州的个性化发展影响了美国统一法律适用法的发展。但不能就此得出结论认为美国的模式不能保护消费者，相反这种和美国国情、法律传统相适应的模式，也能达到和欧洲同样的保护消费者的目的。[13]
我国立法模式似乎介于二者之间。首先把“适用消费者经常居所地法”作为一个基本原则，给予消费者特殊的保护；其次给予了消费者单方选择的自由，且限定在“商品提供地法”。接着规定如果经营者在消费者惯常居所地没有任何相关活动的，适用“商品提供地法”。虽然只有两款但也有三个层次，规定得简明扼要。