从国际法角度评析日俄战争的“遗产”

李 广 民

日本在“满蒙”的“权益”，从日本的立场来说，是日俄战争应得的“战利品”。但从国际法的角度来说，这种权利的私相授受存在许多疑点和不妥。当然，日本很快就挟战胜帝俄余威强迫清政府从法律角度“消除”了日俄之间私相授受的疑点与不妥。尽管如此，日本的许多“权益”仍值得仔细“研究”。换句话说，即便按照当时的国际法理论 和日本的解释，日本通过日俄战争所得的“战利品”仍十分有限。也就是说，日本在“满蒙”最初的“权益”十分有限。下面我们将逐一考察其细节。

一、铁路权益

日本在中国东北的铁路权益毫无疑问只能是对俄国相应权益的一种“继承”，这里我们姑且不追究这种“继承”的合法性，而首先考察日俄战争之前俄国在中国东北的铁路“权益”到底有哪些？日本在什么样的条件下“继承”俄国的哪些“权益”？
俄国在中国东北“合法” 的铁路权益，主要依据1896年李鸿章与俄国签订的《中俄密约》及此后依据该“密约”所签订的相关合同。甲午战争结束以后，日本扩张在中国东北“权益”的野心与俄国在远东的野心发生了明显的冲突。俄国便联合法德实行干涉，此即有名的“三国干涉还辽”。俄国此举一箭双雕，一方面抑制了日本向中国东北扩张的势头，巩固和确保了自己在远东，特别是在中国东北地区的优势；另一方面又借此市恩中国，从而索取相应的报酬，“合法”扩大自己在中国的权益。而当时清政府惨败于自己长期不屑正眼相看的“倭国”日本，为谋自救复仇计，不思奋发图强，反祭起对付列国旧策——“以夷制夷”。清政府虽明知俄国同样乃“虎狼之国”，却因逼于情势，竟硬着头皮接近俄国，以求制日。俄国洞悉清政府窘境，便趁火打劫，借李鸿章出使俄国庆贺尼古拉二世加冕典礼之际，贿赂与威逼并施，强迫李鸿章签订了包含许多权利让与的所谓“中俄密约”（1896年6月签订于莫斯科）。该约第四条规定：“中国允诺俄国在黑吉接造铁路，以达海参崴” 。这便是中东铁路（中国东北主干铁路）权益最初的条约依据。
为使中东铁路“条约权益”具体化，俄国又迫不及待地于同年9月催逼中国驻俄公使与华俄道胜银行签订《东省铁路合同》，该合同规定：中国允诺该银行设立“中国东省铁路公司”，建造和经营连接俄国赤塔城与乌苏里江之间的东省铁路。中国政府同意（1）凡该公司于建造、经营和防护铁路所需之地，及为建造和维护铁路，在铁路附近开采沙土、石块、石灰等所需之地，若属官地，则由中国政府无偿提供。若属民地，则由公司按价租买。（2）凡公司所用之地，一律免纳地税；公司所有进款及修建铁路所需的物资材料，一律免纳税厘；货物行李凡自俄地来经此路复入俄地者，亦免纳税厘；货物经此路由俄入华或由华入俄，各依规定税率减免三分之一。（3）公司因建造和经营铁路之故，可在其所用之地建造房屋，架设电线，自行经营。但中国政府又要求该公司（1）公司的股票只准华俄商民购买。（2）中国政府得选派公司总办一名，具体负责银行和公司与中国官厅之间的交涉；查察银行和公司对于中国政府委办之事是否实力奉行；并查核银行与中国政府的往来帐目。（3）该铁路及其所雇佣之人，均由中国政府设法保护；铁路地段的命盗词讼，由地方官照约办理。（4）自路成开车之日起，以八十年为限，限满之日，全部铁路及一切产业全部归中国政府免费承受；自开车之日起，三十六年后，中国政府可以给价收回。 这里很清楚，尽管清政府让出了许多重要权益，但它也注意到权益让与的限度。
1898年3月，俄国又趁帝国主义瓜分中国的狂潮，强迫清政府签订《旅大租地条约》，在该条约中，中国又被迫同意俄国修筑一条由东省铁路某一站起至大连湾（或酌其所需，至辽东半岛营口鸭绿江中间沿海较便利的地方）的支路，有关该支路的权益细节，沿用东省铁路合同各点。 随后，“中国东省铁路公司”便依据该条文于同年7月与中国政府签订《南满洲枝路合同》。在该合同中，俄方又在东省铁路权益的基础上攫取了在官有林地的林木采伐权、枝路经过地的煤矿开采权及无限期航运营业权，而且将免纳税厘的范围扩大到辽东租借地，即出入该租借地与出入俄境一样免纳税厘 。尽管《南满洲枝路合同》是依据《旅大租地条约》相关条文规定签订，但在签订之时，却完全不顾条文中规定的枝路“沿用东省铁路合同各点”，一味扩大权益。现在我们无法探知该合同签订的细节，但如此明显地将权利拱手相让实在令人不可思议。合同中规定采伐林木和开采煤矿应纳价额，由总监工或其代办与地方官酌定，也反映了清政府当事者的短视和无知。
以上是日俄战争之前俄国依据传统国际法在中国东北地区“合法”攫取的“铁路权益”，“义和团运动”爆发后，俄国趁机占领中国东北地区，并企图进一步攫取相应权利，但即使在传统国际法中，俄国的这种攫夺也很难找到其他列强认可的依据，所以此后俄国在中国东北地区铁路权益的扩张即使按照传统国际法也不“合法”。
我们在搞清日俄战争之前俄国在中国东北的铁路“权益”之后，就该考察日本是在怎样的条件下“继承”俄国的“权益”的。日俄战争结束后，日本统治者非常清楚它们取得胜利是多么侥幸，在决定不直接向俄国索取割地赔款的基础上，它们选择了将俄国势力挤出南满的策略。这种策略一方面可以实现在中国大陆取得立足点的宿愿，为今后进一步扩张建立根据地；另一方面又可以缓解来自俄国的怨恨和其它列强的嫉妒，使俄国更容易选择媾和，而不是选择继续战斗。但要把俄国势力挤出南满，就必须将俄国在南满的权益据为己有。于是便有了日俄朴茨茅斯条约（Treaty of Portsmouth）关于“权益”转让的条款。该条约第六条规定：“俄国政府允将由长春宽城子至旅顺口之铁路，及一切支路，并在该地方铁道内所附属之一切权利财产，以及在该处铁道内所附属之一切煤矿，或为铁道利益起见所经营之一切煤矿，不受补偿，且以清国政府允许者，均移让于日本政府”，“两缔约国互约前条所定者，须商请清国政府承诺” 。从条约特意列入“且以清国政府允许者”，“须商请清国政府承诺”等内容可以看出，日俄政府均清楚它们之间就俄国在华权益私相授受在当时国际法来说，并不“合法”。换句话说，日俄朴茨茅斯条约中俄国将其在华铁路权益转让日本，从法律角度来说，不产生效力。因为条约为第三者创设义务必须具备一定条件，而当时日俄条约对清政府创设义务并不具备这些条件。
另外，值得注意的是条约中写有“以清国政府允许者，均移让于日本政府”字句，也为日本从中国攫取权益留下了较宽泛的空间。首先，俄国不能对清政府的允诺提出异议；其次，俄国在南满的铁路权益因俄国趁义和团出兵中国东北及与地方当局交涉而变得伸缩性极强；再次，日本可利用战胜俄国余威强逼清政府答应其要求；最后，列强特别是美英因日本听其劝告，放弃了对俄国的割地赔款要求，故对日本攫夺俄国在华权益必采默许态度。以后的事实亦证明日本并不满足于俄国的让与，而是在要求中国政府承认俄国移让“权益”的基础上，再行谋求额外的权利。
为尽快“消除”日俄之间私相授受在华权益的疑点与不妥，强迫清政府从法律角度承认日俄间的权益转让就十分紧迫。签订完朴茨茅斯条约后，日本外相小村寿太郎又几乎马不停蹄地赶到中国，“商请”中国政府承认日本对俄国在南满权益的“继承”。同年12月，经过“北京会议”反复折冲，最终形成了所谓的“东三省事宜条约”（又称中日北京条约）及其“附约” 。如果单就条约的中文文本，那问题也不大，因为中文条约中只不过承认了日俄间的权利让与，这在当时恐怕是不得已的。但问题是条约的日文本和日方英译本与中文条款有明显的差异，这就为以后的纠纷埋下了祸根。中文本规定：“中国政府将俄国按照和约第五款及第六款让允日本之一切，概行允诺（第一款）”，“日本政府承允按照中俄两国所订借地及造路原约，实力遵行。嗣后遇事，随时与中国政府妥商厘定（第二款）”。 日文本第二款则变成：“日本政府承诺应按照中俄两国间所定的关于租借地及铁路敷地原约，努力遵守。将来若发生任何案件，得随时在与清国政府协议的基础上确定之。” 英文本第二款则更变成了“The Imperial Japanese Government engage that in regard to the leased territory as well as in the matter of railway construction and exploitation，they will，so far as circumstances permit，conform to the original agreements concluded between China and Russia. In case any question arises in the future on these subjects, the Japanese Government will decide it in Consultation with the Chinese Government. ” 从中文文本中看，清政府虽承认俄国对日本的“权益”转让，但仅限于原“条约权益”，而且在条约中让日本明确承诺无条件“实力遵行”原约。这实际上既否定了俄国事后非法扩张的“权益”，又杜绝了日本利用俄国在中国东北实际行使权益的伸缩性进一步扩张其权利。但遗憾的是在日文文本中，无条件的“实力遵行”已开始打了折扣，而在英文文本中则干脆就变成了“在可能的范围内”（ so far as circumstances permit），严格来说，中日文本均无此一限制条件，英文文本自无任何效力，但当时国际法是以欧洲为中心的国际法，条约的英文译本或法文译本对条约的解释实际上具有很强的影响力。但不管怎么说，日本在中国东北的铁路权益来源，最多只能是中俄之间相关的原始契约。若单从铁路权益来说，日俄朴茨茅斯条约和“东三省事宜条约”及其“附件”的规定非常明确，日本只能“继承”俄国根据条约合法享有的“权益”，最多再加上有条件、有时间限制的铁道守备权。但事实上，俄国早已不顾条约限制，肆意扩张了许多“权益”，日本现正趁着战胜余威和列国的默许，自不会受条约文本的约束放弃俄国已实际行使的“权益”，又何况条约文本之间还存在一些可以缘为宰割弱国“利剑”的迥异、暧昧之辞呢？

二、旅大租借地权益

日本因日俄战争而“继承”俄国在中国的另一项重要权益就是旅大租借地权益。对此我们同样要追本溯源，首先要搞清楚日俄战争之前俄国在旅大租借地内到底享有哪些“合法”权益；其次要分析日俄朴茨茅斯条约俄国在什么样的条件下同意将哪些权益转让给日本；最后再考察这种转让在当时国际法下是怎样被“合法化”的，以及“合法化”的具体内容。
1898年，俄国趁帝国主义瓜分中国的狂潮，迫使清政府签订了《旅大租地条约》及《旅大租地续约》，该条约及续约中规定：
“为保全俄国水师在中国北方海岸得有足为可恃之地，大清国大皇帝允将旅顺口大连湾暨附近水面租于俄国。惟此项所租，断不侵中国大皇帝主此地之权” （第一条）。
“所定限内在俄国租之地，以及附近海面，所有调度水陆各军并治理地方大吏全归俄官，而责成一人办理，但不得有总督巡抚名目。中国无论何项陆军不得住此界内。界内华民去留任便，不得驱逐。设有犯案，该犯送交就近中国官按律治罪，按照咸丰十年中俄条约第八款办理”（第四条）
“所租地界以此定一隙地，此地之界由许大臣在森彼得堡与外部商定，此隙地之内，一切吏治全归于中国官。惟中国兵非与俄官商明，不得来此。”（第五条）
“两国政府相允旅顺一口，既专为武备之口，独准华俄船只享用，而与各国兵商船只以为不开之口，至于大连湾，除内口一港亦照旅顺口之例，专为华俄兵舰之用，其余地方，作为通商口岸，各国商船，任便可到。”（第六条）
“俄国国家允中国国家所请，允听金州城自行治理，并城内设立应需巡捕人等。中国兵应退出金城，用俄兵替代。此城居民有权往来金州至租地北界各道路，并日常需用附城准俄国享用之水，但无权兼用海岸。”（续约 第四条）
从上述规定中，我们可以看出，清政府被迫让出的，俄国可以“合法”享有的租借地内的权益，首先必须以不侵犯中国主权为前提，而且租借地内的中国人去留任便，俄国不得驱逐。租借地内的华人犯案（包括所有民事、刑事犯），应送交中国官按大清律例治理。俄官不得以总督巡抚名义治理租借地。旅顺口和大连湾内部军港，中国海军可与俄国共同享用。换句话说，租借地内只限制中国陆军驻兵，对于海军中国与俄国具有同等权利。因为军港尚允许共同享用，开放口岸自不必说。中国让与俄国的权益从范围上来说，包括旅顺口大连湾暨附近海面；从权限上来说，可调度所有水陆各军及治理地方，该项权利可责成一人负责（但不得用总督巡抚头衔）。另外中国允诺不作为义务有：不在租借地内驻扎陆军。
值得细究的是，关于“隙地”问题，按照原约，“隙地”一切治权全归中国，中国只答应除非与俄官商明，不派兵来此（“隙地”）。退一步我们最多不派兵至“隙地”。可笑可叹的是在续约中，关于“隙地”的条款就变成了俄国允中国所请，“允听金州城自行治理”，“中国兵应退出金城，用俄兵替代。”原约中的“一切吏治全归于中国官。惟中国兵非与俄官商明，不得来此。”明显变味。续约原本只为划定“隙地”界限，没想到再次“出让”权益。作为“隙地”，即中间缓冲地带，即使按照有利于列强的传统国际法，“公允”的办法应是两方均不驻兵。原本就是中国主权下的金州城，而且原约明明白白再次确认“一切吏治全归于中国官”，到了续约中就变成了语意暧昧的“允听金州城自行治理”，而且还以中国所请俄国允准为条件。可叹中国国力孱弱，吏治腐败，丧权辱国，再一再二。好在续约中尚有“允……城内设立应需巡捕人等”词句，并未将“隙地”权益丧失殆尽。
下面我们再看日俄朴茨茅斯条约关于旅大租界地权益“转让”的有关条款。该条约第五条规定：“俄国政府在清政府允诺的情况下，将旅顺口、大连及其附近领土及领水的租界权，及与该租界权相关或其组成部分的一切权利、特权及让与，转让给日本政府。同时俄国政府将上述租界权效力所及之地的一切公共营造物及财产转让给日本政府。两缔约国约定，上述规定应得到清政府的承诺。” 如前分析“铁路权益”时所述，从该条特意列入“在清国政府允诺的情况下”，“应得到清政府的承诺”等内容可以看出，日俄政府均清楚它们之间就俄国在华权益私相授受在当时国际法来说，并不“合法”。换句话说，日俄朴茨茅斯条约中俄国将其在华租借地权益转让于日本，从法律角度来说，并不产生效力。而且这里俄国有推脱责任的嫌疑。俄国将租自中国的旅大及相关权益转让给日本，租期届满，俄国还不上租借标的，从法律上它是无法逃脱责任的，而有了清政府的承诺，它的法律责任自然解脱。日本也知道没有清政府的承诺，它与俄国间的这种“权益”私相授受，根本没有法律效力。所以，与铁路权益一样，日本同样在“北京会议”中迫使清政府承认了俄国“租借地权益”的转让。“东三省事宜条约”（又称中日北京条约）及其“附约”规定：“中国政府将俄国按照和约第五款及第六款让允日本之一切，概行允诺（第一款）”，“日本政府承允按照中俄两国所订借地及造路原约，实力遵行。嗣后遇事，随时与中国政府妥商厘定（第二款）”。 这里很清楚，日本承认它所“继承”俄国的权益仅包括中俄原约所明确授予的“权益”，而且日本政府还保证实力遵行原约。但遗憾的是如前分析铁路权益时所述，因各种文本词句的差异，为日本以后违约越权留下了可资利用的“把柄”。

三、“铁路守备队”驻留问题

“铁路守备队”实源于日俄战争时两国派往中国东北的作战部队的撤退问题。因为中俄原约根本不存在“铁路守备队”问题，而且《东省铁路合同》明确规定：俄兵不得驻留沿路，铁路及其人员由中国政府设法保护。 若按中俄原约，自然也就不存在所谓“铁路守备队”或类似问题。但问题是日俄朴茨茅斯条约附约列有有关条款，中日“东三省事宜条约附约”也有条件地承认了这种“铁路守备队”的暂驻权。为日本巩固和扩大在铁路区域“驻兵权”留下了“很好”的借口。
日俄朴茨茅斯条约附约第一款列有：“两缔约国为保护各自在满洲的铁路，保留设置守备队的权利。”
而中日关于“东三省事宜条约附约”第二款又写到：“因中国政府极盼日俄两国将驻扎东三省军队暨护路兵队从速撤退，日本政府愿副中国期望。如俄国允将护路兵撤退，或中俄两国另有商定妥善办法，日本国政府允即一律照办。又如满洲地方平靖，外国人命产业，中国均能保护周密，日本国亦可与俄国将护路兵同时撤退”。
本来，日俄朴茨茅斯条约规定日俄两国有权在“满洲”铁路沿线设置“铁路守备队”对清政府（第三者）根本不发生法律效力，可“东三省事宜条约附约”的规定却有条件地承认了这种中俄原约明确否认的“权益”，使中国以后的外交处于极被动的地位。其实清政府也非常清楚此事（承认日俄有权设置铁道守备队）非同小可，所以一听说日俄朴茨茅斯条约列有此项条款，就立即训令驻美公使提出抗议 。当时日本政府也清楚这种要求颇有些“过分”。所以尽管它在日俄朴茨茅斯条约附约中列有“两缔约国为保护各自在满洲的铁路，保留设置守备队的权利。” 但在同年十月二十七日的内阁决议（就满洲问题和清政府交涉的基本条件）中，却换了口气，其中第三条为：“当日本政府认定清政府已能完全保护在满外国人的生命财产及企业时，将与俄国同时撤退其铁道守备队”。 在“北京会议”交涉过程中，小村寿太郎自己也承认“铁道守备队”的撤退问题是经双方全权代表十数次会谈后留下的无论如何难以达成妥协的问题之一。 “东三省事宜交涉”（北京会议）共进行了二十一次会谈，“铁道守备队”问题从第十五次会谈开始，经过第十六、十七、十八二十，一直到第二十一次会谈，才最终达成协议。从最后商定的条款，我们也可以看出，清政府在这个问题上据理力争的痕迹。不过由于人家强兵压境，当时的国际秩序又是“弱肉强食”。常言到：“弱国无外交”，至少在这一点上，我们不能过分责怪中方交涉的当事人。从最后的条款，我们也可以清楚地看出，日本在华“铁道守备队”驻留权是多么勉强。对照清政府明确允诺俄国对日本转让铁道权益和租借地权益，我们还会发现“东三省事宜条约附约”的有关铁道守备队条文并不构成对日俄朴茨茅斯条约附约相关条款的承认，只是鉴于“铁道守备队”驻留的事实，敦促其尽快撤退而已。所以，如果说日本“铁道守备队”驻留有“合法”的依据，那最多不过是有条件的“暂驻”。

四、满铁区域“行政权”问题

日本在中国东北的特殊权益区包括“旅大租借地”（日本后来称其为关东州）和“满铁区域”。由于中俄原约已将“旅大租借地”绝大部分“权益”（包括治权和陆海军调度权）授予俄国，后来“东三省事宜条约”又承认俄国将这些权益转让给日本，所以日本在旅大租借地的“权益”以后并未成为中日纠纷的焦点。即使日本越权将租借地等同于殖民地来进行统治，并不顾中俄原约约定“不得有总督巡抚名目”，设立关东都督府，清政府及以后的袁世凯政府也都无之奈何。这里我们要说的是日本在满铁区域内的“行政权”问题。李顿调查团报告书在述及满铁区域“行政权”时写到：“日本用南满铁路名义管理铁路地区。几个城市，和居民稠密如沈阳长春之大部都在该地区之内。日本在这铁路地区内管理警察、税收、教育和公用事业。南满各地驻扎日本军队，如租借地内的关东军，铁路地区内的守备队，以及各处的领馆警察。……上述日本在南满的种种权利，表明满洲境内中日间政治、经济、法律关系具有特殊性质。这种情形，世界上似确无可比拟。一国在其邻国的领土内享有这样广大的经济，行政特权，实乏他例”。 这可以作为“九一八事变”时日本在满铁区域行使权利的“公允”描述，代表国联、代表西方列强、代表传统国际法秩序的国联调查团报告只是就事论事，也情不自禁地使用了“无可比拟”和“实乏他例”来形容日本在铁路区域行使权利的广泛性。尽管调查团并没有提及这种非常权利是合法享受，还是非法窃夺；或哪些合法，哪些非法。但我们透过字里行间，似乎可以体会到调查团的基本倾向。当然我们不能靠推测来研究历史，那么，还是让我们追本溯源，从中俄原约来考察俄国在铁路区域应享有的“合法”条约权益（即日本所能合法“继承”的权益）。
“满铁区域”日本称其为“满铁附属地”，英文为：The South Manchuria Railway Areas.一般意义上的“铁路区域”（又称“铁路用地”、“铁路地界”、“铁路地带”等）是指铁道两旁的路权而言。工业革命以后，一些资本主义国家为鼓励私人建造铁路，曾批准将铁路两边一定距离的土地使用权一同授予铁路公司。但由于国家、地形、时代、公司等各种原因，授权的距离没有统一的标准。而且常常出现沿线宽度不一的情况。所以“铁路区域”的实际界限只能依据相关的合同或契约而定。根据前述“铁路权益”，中国政府同意将“建造、经理和防护铁路所需之地”及“在铁路附近开采沙土、石块、石灰等所需之地” 划为铁路附属地。另外，亦同意将铁路经过地方官有林地和煤矿采伐权有条件地授予铁路公司 。从这个意义上说， “铁路附属地” 最多只能包括上述两部分。遗憾的是“东省铁路合同”和“南满枝路合同”都只做出原则规定，而没有划定明确的界限。最后，“满铁区域”的范围到底应该多大，由于日本持强凌弱，中国常常处于被动。但若明显与上述两部分相矛盾的地区日本总是理亏。
在搞清“满铁区域”这一概念以后，我们进一步要探究的是“满铁区域”的行政权问题。前引国联调查团报告书所述日本在“满铁区域”行使如此广泛的行政权，其条约依据到底如何呢？我们再来看看中俄原约。因“南满枝路合同”载明具体细节依“东省铁路合同”各点办理，而“东省铁路合同”中关于“铁路附属地”权益有如下规定：
“第五条 凡该铁路及铁路所用之人，皆由中国政府设法保护。至于经理铁路等事需用华洋人役，皆准该公司因便雇觅。
第六条 凡该公司建造、经理、防护铁路所需之地，又于铁路附近开采沙土、石块、石灰等所需之地，若系官地，由中国政府给与，不纳地价；若系民地，按照时价，或一次缴清，或按年向地主纳租，由该公司自行筹款付给。凡该公司之地段，一概不纳地税，由该公司一手经理。准其建造各种房屋工程，并设立电线，自行经理，专为铁路之用。除开出矿苗处另议办法外，凡该公司之进项，如转运搭客货物所得票价，并电报进款等项，概免纳一切税厘。
第七条 凡该公司建造修理铁路所需料件应免纳各项税厘。
第八条 凡俄国水陆各军及军械过境由俄国转运经此铁路者，应责成该公司迳行运送出境。除转运时或必须沿途暂停外，不得借故中途逗留。”
另“南满枝路合同”的权源条约《旅大租地条约》第八款规定：
“中国政府允以光绪二十二年（即一八九六年）所准中国东省铁路公司建造铁路之理，而今自画此约日起推及由该干路某一站至大连湾或酌量所需亦以此理推及由该干路至辽东半岛营口鸭绿江中间沿海较便地方筑一枝路。所有光绪二十二年八月初二日中国政府与华俄银行所立合同（即一八九六年东省铁路合同）内各例，宜于以上所续枝路确实照行。……惟此项让造枝路之事永远不得藉端侵占中国土地。亦不得有碍大清国大皇帝应有权利”。
“南满枝路合同”原本应依“东省铁路合同”之理，但签订合同时，俄国又在原权益基础上获得如下特权：
“按照光绪二十三年中国允准公司开采木植煤?为铁路需用，现准公司在官地森林内自行采伐。每株缴价若干，由总监工或其代办与地方官公同酌定，惟不得过地方时价。……并准公司在此枝路经过一带地方开采建造经理铁路所需用之煤矿，计斤纳价，由总监工或其代办与地方官公同酌定，不得过别人在该地采煤所纳之税数。”