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广州市地下空间开发利用管理办法

时间:2024-07-09 02:58:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8784
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广州市地下空间开发利用管理办法

广东省广州市人民政府


广州市地下空间开发利用管理办法

广州市人民政府令

第61号

  《广州市地下空间开发利用管理办法》已经2011年11月21日市政府第13届156次常务会议讨论通过,现予以公布,自2012年2月1日起施行。



市长 万庆良
二○一一年十二月十五日



广州市地下空间开发利用管理办法

第一章 总则

  第一条 为加强城市地下空间开发利用管理,合理开发利用本市地下空间资源,促进土地节约集约利用,保障地下空间权利人合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市市辖区内地下空间的开发利用管理。

  法律、法规对国防、人民防空、防灾、文物保护、矿产资源等情形的地下空间开发利用另有规定的,从其规定。

  第三条 本办法所称地下空间是指地表以下的空间,包括结建地下空间和单建地下空间。

  结建地下空间是指同一主体结合地面建筑一并开发建设的地下空间。

  单建地下空间是指独立开发建设的地下空间。利用市政道路、公共绿地、公共广场等公共用地开发的地下空间视为单建地下空间。

  第四条 地下空间开发利用管理应当贯彻统一规划、综合开发、合理利用、安全使用、依法管理的原则,坚持社会效益、经济效益和环境效益相结合。

  地下空间开发利用应当优先发展地下交通、垃圾处理、电力设施等城市基础设施和公共服务设施,鼓励竖向分层立体综合开发和横向相关空间连通开发。

  第五条 市城乡规划、城乡建设、国土房管主管部门分别负责地下空间开发利用的规划管理、建设工程管理、用地和产权管理。

  市人民政府其他相关主管部门及各区人民政府应当按照各自的职能分工,在其职责范围内做好地下空间开发利用管理的相应工作。

第二章 规划管理

  第六条 地下空间规划是城市规划的重要组成部分。地下空间规划应当符合国民经济和社会发展规划及城市总体规划,并与人民防空规划、地下交通规划、地下管线规划等专业规划相协调。

  第七条 根据城市发展需要,编制城市总体规划时,应当同步编制城市地下空间开发利用规划。

  城市地下空间开发利用规划是城市总体规划的专项规划,应当依据城市总体规划的发展方向和战略目标编制,规划期限与城市总体规划保持一致。

  城市地下空间开发利用规划应当包括城市地下空间综合开发利用的发展战略、功能分区、用地规模和布局、交通体系,禁止、限制与适宜建设地下空间的范围、环境保护要求和安全保障措施及其他相关内容;其中,属于规划强制性内容的,应当在规划文本中明确表述。

  城市地下空间开发利用规划由城乡规划主管部门负责组织编制,经规划委员会审议后报市人民政府批准并公布实施。

  城市地下空间开发利用规划应当征求发展改革、人民防空、公安消防、环境保护、建设、林业园林、水务、交通、国土房管、文物、电力、军事、信息化、应急管理、地铁等单位的意见,并充分听取有关区人民政府和镇人民政府的意见。

  第八条 城市地下空间建设规划,应当依据城市地下空间开发利用规划对城市地下空间开发利用作出具体规定,明确地下空间开发利用范围、使用性质、总体布局、开发强度、出入口位置和连通方式等内容。

  城市地下空间建设规划由城乡规划主管部门负责审查后,报市人民政府批准。

  城市控制性详细规划对地下空间开发利用已作出具体规定的地块,不再编制城市地下空间建设规划。

  第九条 城市地下空间规划应当坚持合理分层原则,城乡规划主管部门应当明确地下空间的分层以及各类项目之间的同层、相邻、连通规则。

  第十条 编制地下空间规划,应当优先安排地下交通、应急防灾、公安消防、公共安全、人民防空、垃圾处理、电力设施、通信、水务等城市基础设施和公共服务设施,并划定综合管沟等公共工程和特殊工程的地下空间控制范围。

  第十一条 结建地下空间项目应当随地面建筑一并向城乡规划主管部门申请、并与地面建设工程合并办理规划审批和许可手续。

  单建地下空间项目应当单独向城乡规划主管部门申请办理规划审批和许可手续。

  第十二条 地下空间建设用地规划许可应当明确地下空间使用性质、水平投影范围、垂直空间范围、建设规模、公建配套要求、出入口、通风口和排水口的设置要求等内容。

  地下空间建设工程规划许可应当明确地下建(构)筑物水平投影坐标、竖向高程、水平投影最大面积、建筑面积、使用功能、公共通道和出入口的位置、地下空间之间的连通要求等内容。

  第十三条 结建地下空间项目地下室边线与用地界线和规划控制线等的退让距离应当符合法律、法规、规章和技术标准的要求。城市规划对地下空间有统建要求的,按其规定执行。

  第十四条 建设单位应当按照规划条件提出的设置要求,在修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图中明确出入口、通风口和排水口等的具体位置,并且在申领地下空间建设工程规划许可证前取得需利用地表的建设用地使用权,或者与地表建设用地使用权人订立书面地役权合同。

  地下空间分层开发利用的,应当共用出入口、通风口和排水口等设施。

第三章 用地管理

  第十五条 开发利用地下空间应当取得地下建设用地使用权。地下建设用地使用权的取得应当按照法律、法规的规定执行。

  地下建设用地使用权除符合划拨条件外,应当实行有偿、有期使用,其土地使用权出让金按照本市土地出让金的计收规定收取,出让年限按照法律、法规的规定确定。

  第十六条 利用市政道路、公共绿地、公共广场等公共用地和政府储备用地建设经营性单建地下空间项目的,应当通过招标、拍卖或者挂牌的方式出让地下建设用地使用权。

  单建地下社会公共停车场有两个或者两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让地下建设用地使用权;只有一个意向用地者的,可以协议出让。

  第十七条 属于以下情形的,可以协议出让地下建设用地使用权:

  (一)原土地使用权人利用自有用地开发建设地下空间项目的。

  (二)与城市地下公共交通设施配套同步建设、不能分割实施的经营性地下空间。

  第十八条 地下空间建设项目符合国家规定的划拨条件的,可以采用划拨方式提供地下建设用地使用权。

  第十九条 通过公开出让方式取得单建地下空间的,按照以下程序办理供地手续:

  (一)由储备机构向城乡规划主管部门申请规划条件。

  (二)由国土房管主管部门组织公开出让。

  (三)受让人与国土房管主管部门签订国有建设用地使用权出让合同。

  (四)受让人凭国有建设用地使用权有偿使用合同和土地有偿使用费用支付凭证向国土房管主管部门申请土地登记,领取国有土地使用证。

  (五)受让人向发展改革主管部门申请项目审批、核准或者备案。

  (六)受让人凭国有建设用地使用权有偿使用合同等文件向城乡规划主管部门申请建设用地规划许可证。

  (七)受让人凭土地登记文件等材料向国土房管主管部门申领建设用地批准书。

  实行核准制的项目,项目单位应当在办理核准手续前按照要求完成环境影响评价;实行备案制的项目,项目单位可以在开工前办理环境影响评价手续。

  第二十条 通过协议出让方式取得单建地下空间的,项目单位应当按照以下程序办理供地手续:

  (一)申请项目立项和环境影响评价。

  (二)向城乡规划主管部门申领规划条件。

  (三)向国土房管主管部门申请办理有偿使用手续,可以协议出让的,国土房管主管部门应当向社会发布出让预公告。

  预公告期间只有一个意向用地单位的,国土房管主管部门与意向用地单位签订出让合同;有两个或者两个以上意向用地单位的,国土房管主管部门按照招标、拍卖或者挂牌方式公开出让。

  (四)凭国有建设用地使用权有偿使用合同和土地有偿使用费用支付凭证向国土房管主管部门申请土地登记、领取国有土地使用证。

  (五)凭国有建设用地使用权有偿使用合同等文件向城乡规划主管部门申领建设用地规划许可证。

  (六)凭土地登记文件等材料向国土房管主管部门申领建设用地批准书。

  第二十一条 通过划拨方式取得单建地下空间的,项目单位应当按照以下程序办理供地手续:

  (一)申请项目立项和环境影响评价。

  (二)向城乡规划主管部门申领建设用地规划许可证。

  (三)向国土房管主管部门申请办理国有建设用地划拨手续。

  (四)向国土房管主管部门申请土地登记,领取国有土地使用证。

  第二十二条 在已取得合法权属的个人住宅用地范围内申请进行地下空间开发利用的,按相关规划管理办法执行。除此之外,地表建设用地使用权人对其用地范围内的土地进行地下空间开发利用的,项目单位应当按照以下程序办理供地手续:

  (一)向发展改革主管部门申请项目审批、核准或者备案。

  (二)持自有土地的国有土地使用证、房地产证或者集体土地所有证等权属凭证向城乡规划主管部门申请建设用地规划许可证或者规划条件。

  (三)向国土房管主管部门申请办理供地手续。其中项目符合划拨目录的,国土房管主管部门核发划拨决定书和建设用地批准书。须实行有偿使用的,国土房管主管部门与用地单位签订建设用地使用权出让合同、核发建设用地批准书。

  (四)向国土房管主管部门申请土地变更登记,领取国有土地使用证。

  实行审批制或者核准制的项目,项目单位应当在办理审批或者核准手续前按照要求完成环境影响评价;实行备案制的项目,项目单位可以在开工前办理环境影响评价手续。

  第二十三条 结建地下工程随地面建筑一并办理用地审批手续。

  地下空间开发利用施工需要临时使用地表土地的,应当按规定办理临时用地手续。

第四章 工程建设管理

  第二十四条 地下工程建设应当符合国家、省、市工程建设管理方面的规定、标准和规范,符合地下空间规划,服从规划管理。

  地下工程建设应当保证地面及周边现有建筑物、市政设施、人防工程、文物、古树名木、公共绿地的安全。建设单位应当对地面及周边现有建筑物、市政设施、地下管线、人防工程、文物、古树名木、公共绿地进行必要的调查、记录,制定可能造成损坏或者重大影响的应急预案和预防措施,并在施工过程中进行动态监测。建设单位应当在地下工程开工前,将保护措施告知相关建筑物、市政设施、人防工程、文物、古树名木、公共绿地的产权人或者管理人。

  第二十五条 地下工程的勘察、设计、施工、监理、工程质量检测、测绘等任务应当由具备相应资质等级的单位承担。

  第二十六条 地下工程设计应当满足地下空间对环境、安全和设施运行、维护等方面的使用要求,使用功能与出入口设计应当与地面建设相协调。

  地下工程施工图设计,应当包含地面及周边现有建筑物、市政设施、地下管线、人防工程、文物、古树名木、公共绿地的保护设计专篇。

  地下空间工程建设涉及地下连通工程的,建设单位、地下建设用地使用权人或者地上、地表建设用地使用权人应当履行地下连通义务并确保连通工程的实施符合人民防空等专业设计规范的要求。先建单位应当按照专业规范预留地下连通工程的接口,后建单位应当负责履行后续地下工程连通义务。

  第二十七条 地下工程的初步设计文件、施工图设计文件应当按照国家和省的有关规定进行设计审查。

  对审查合格的施工图设计文件,施工图审查单位应当出具审查合格书,并报建设工程项目所在地的建设行政主管部门备案。

  第二十八条 建设单位在取得施工许可证后方可进行地下工程施工。对于结建地下工程,应当与地上工程一并申领施工许可证。

  建设单位申请领取施工许可证,应当具备保证工程质量和安全的具体措施。施工单位编制的施工组织设计中应当具备根据地下工程特点制定的相应质量、安全技术措施,明确地面及周边现有建筑物、市政设施、地下管线、人防工程、文物、古树名木、公共绿地的保护措施,对于专业性较强的工程项目还应具备专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理工程质量、安全监督手续。

  在文物保护单位保护范围内的地下工程施工应当按照文物保护法律、法规要求进行报批。

  第二十九条 地下工程必须按照设计图纸进行施工。施工过程中确需变更设计的,应当由原设计单位进行设计变更,并在施工图设计审查合格后按变更的图纸进行施工。

  第三十条 地下工程竣工后,建设单位应当组织设计、施工、工程监理等单位进行竣工验收,工程竣工验收合格后报请规划、公安消防、水务、环保、市政、人民防空等主管部门进行专项验收,通过专项验收后,报送建设主管部门备案,并按规定移交建设项目档案。

  结建地下工程应当与地表工程一并验收。

第五章 产权登记

  第三十一条 地下建设用地使用权及地下空间的房地产权利登记,按照法律、法规和本市房地产登记方面的法规、规章和技术规范办理。

  第三十二条 地下建设用地使用权登记以宗地为单位,并通过水平投影坐标、竖向高程和水平投影最大面积确定其权属范围。

  第三十三条 地下空间权利人应当持用地审批、规划报建及验收等土地、房屋权属来源证明材料申请办理房地产权证。

  本办法实施前已建成的地下空间,可以凭规划报建及验收等房屋权属来源证明办理房地产权登记。本办法实施前已建成的地下轨道交通站场和专用人防工程,可以凭符合国家规定的地下轨道交通站场和专用人防工程的建设、验收证明办理房地产权登记。

  第三十四条 地下建设用地使用权及地下空间的房地产权利登记应当在登记簿及权利证书中注明“地下”。属人民防空工程的,还应当注明“人防工程”,并记载平时用途。

  第三十五条 结建地下空间应当与地面建筑合并办理建设用地使用权登记和房地产初始登记,地面建筑已经办理房地产初始登记的,可以单独申请办理地下空间房地产初始登记。

第六章 使用管理

  第三十六条 地下空间建筑物不得办理预售,应当经初始登记确认权属后方可销售、出租。

  房地产开发项目规划用于停放汽车的车位和车库应当首先满足业主的需要,项目规划用于停放汽车的车位数量少于本项目的房屋套数的,房屋购买人每购买一套房屋,只能相应购买或者租用本项目的一个规划用于停放汽车的车位。

  单建地下社会公共停车场,不得进行分割登记和分割转让。

  第三十七条 政府可以依法征收、征用地下空间,地下空间权利人应当予积极配合。

  因国防、人民防空、防灾减灾、应急处置、通信等城市基础设施和公共服务设施建设的需要,地下建设用地使用权人应当依法为建设单位提供便利,并不得损坏相关设施。

  平战结合的地下工程所有人和使用人应当保证各项防护设施的状态良好,并确保战时能迅速投入使用,战备需要时应当无条件服从统一调度,不得阻挠和干涉。

  第三十八条 地下空间物业和设施的所有人、使用人或者物业管理单位应当对地下空间物业和设施进行日常管理和维修,保障公共通道及出入口的开放性,做好地下空间的标识管理和指引,并配合城市基础设施的维护单位对相关设施进行日常维护保养。

  第三十九条 地下空间物业设施的所有人、使用人和物业管理单位应当制定应急预案并组织演练,防范突发事件的发生,及时向有关部门报告突发事件信息。对公众开放的作为生产、经营场所的地下空间以及其他作为公共活动场所的地下空间,应当设置以下地下空间安全设施、设备,并对安全设施、设备进行定期检查、维修,确保其完好:

  (一)符合消费技术标准规定的通风系统或者空气调节装置。

  (二)符合国家、行业和本市标准的火灾自动报警系统、自动灭火系统、防烟排烟系统以及应急广播和应急照明等消防设施。

  (三)防水挡板、沙袋等物资器材。

  (四)应急预案要求地下空间配备的应急救援设施器材。

  (五)国家、省以及本市规定的其他地下空间安全设施、设备。

  第四十条 地下空间应当符合民用建筑工程室内环境污染控制规范要求,应当按照环境保护的要求设置通风、排烟、排污等设施,公共场所的空气质量应当符合公共场所卫生标准的要求。

  第四十一条 地下空间应当按照排水规划做好防洪排涝、雨污分流等工作。

  地下空间物业和设施的所有人、使用人和物业管理单位应当遵守下列防汛规定:

  (一)气象部门发布暴雨警报后,应当加强值班和检查,发现险情及时处理。

  (二)定期组织防汛演练。

  (三)在汛期,应当按照防汛预案的要求运行,并服从防汛指挥机构的调度指令。

  (四)国家、省、市有关地下空间防汛管理的其他规定。

第七章 法律责任

  第四十二条 地下空间开发利用过程中对已经依法设立的用益物权、建筑物或者构筑物造成妨碍或者实际损害的,应当依法承担相应的民事责任。

  第四十三条 在城市和镇规划区内,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行地下空间开发利用的,由城市管理综合执法机关依照法律、法规的规定予以处理。

  第四十四条 有下列行为之一的,由建设主管部门给予警告,责令改正;情节严重的,由建设主管部门根据法律、法规的规定予以处理:

  (一)未领取建设工程施工许可证擅自开工,进行地下工程建设的。

  (二)未按照本办法第二十四条要求制定应急预案和预防措施,并进行动态监测的。

  (三)设计文件未按照规定进行设计审查,擅自施工的。

  (四)未按照工程设计图纸进行施工的。

  (五)设计变更未按照规定进行设计审查,擅自施工的。

  (六)通过专项验收后,未报建设主管部门备案的。

  (七)未按规定向建设主管部门移交建设项目档案的。

  第四十五条 违反第三十六条第一款规定,未经初始登记确认权属而销售、出租地下空间建筑物的,由国土房管主管部门给予警告,责令改正,并退回违规所得,同时在网站和新闻媒体上曝光;违法行为记入诚信档案,并向相关行政管理部门通报。

  第四十六条 地下空间所有人、使用人和物业管理单位违反本办法第三十八条规定,不履行日常管理和维修义务,违反物业管理规定的,由国土房管主管部门给予警告,责令改正;情节严重的,由国土房管主管部门根据法律、法规的规定予以处理。

  第四十七条 政府工作人员违反本办法第三十六条规定,违法办理预售、分割销售、分割转让手续的,由所在部门或者上级部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  政府工作人员在地下空间开发利用管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在部门或者上级部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则

  第四十八条 本办法对地下空间开发利用未作规定的,适用相关法律、法规和规章的规定。

  第四十九条 从化市、增城市可参照本办法执行。

  第五十条 本办法自2012年2月1日起施行。




出租国家一级保护陆生野生动物合同无效案
律师代理词
二审程序
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案 由:野生动物园出租合同纠纷
委托人(上诉方):某某野生动物世界有限公司
代理人:张生贵 北京市天依律师事务所律师
庭审时间:2012年6月6日
庭审地点:湖北省高级人民法院民事审判法庭
审判长、审判员、书记员:
   原审判决对基本事实认定错误,适用法律不当,出现非纠不可的错误,依据《民事诉讼法》第一百五十三条(二)、(三)项之规定,应予撤销,发回重审或查实后改判。
一、涉案合同因“欺诈签约、损害国家利益”;“合法形式掩盖甩包袱的非法目的”;“违背禁止限制经营国家一级保护野生动物”的强制性规定,应属无效合同。原审对全案定性错误。
   上诉人诉求合同无效的理由和依据是《合同法》第五十二条(一)、(三)、(五)项规定;《民法通则》第五十八条(三)、(四)、(五)、(七)项规定;《最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见》第68条规定。上诉人在一审时并就无效事实分别提供证据加以证明。被上诉人采取欺诈方式诱使上诉人订立合同,损害国家利益;隐瞒“未取得国家一级保护野生动物特许经营许可证”事实,在合同条文中虚假告知具有一级保护野生动物特许经营许可证,掩盖甩掉财政包袱的不当目的;依据《最高人民法院合同法司法解释一》第十条规定,违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的,应当认定为无效。
   国家通过行政许可手段,对禁止、限制类经营项目实行配额制度,必须取得行政许可,未经许可从事经营活动的,属于超越经营范围订立的合同。涉案“六种五十支”国家一级保护野生动物的商业经营行为,被上诉人未取得特许经营许可证的情况下,通过承租合同方式转由上诉人经营的行为,违背法律关于禁止限制经营的强制性规定。
   《野生动物保护法》第三条明确规定,野生动物资源属于国家所有;本法第二十二条规定,禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况,需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的,必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准;《陆生野生动物保护实施条例》第二十二条规定,驯养繁殖国家重点保护野生动物的,应当持有驯养繁殖许可证。以生产经营为主要目的驯养繁殖国家重点保护野生动物的,必须凭驯养繁殖许可证向工商行政管理部门申请登记注册。《关于加强野生动物保护管理工作的报告》第四规定,加强对野生动物经营活动的管理,国家重点保护的野生动物及其产品一律不得进入市场;《关于进一步加强动物园管理的意见》规定,切实加强动物园管理,加大投入保障动物园可持续发展,各级城市人民政府要在资金、机构、政策等方面给予充分保障,以保证动物园具备正常运营和持续发展所需要的动物资源、笼舍、饲料、医疗等物质条件和兽医等专业技术与管理人员。不能将动物园视为“财政包袱”,推向市场进行商业化经营。《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》规定,从事驯养繁殖野生动物的单位和个人,必须取得《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》,没有取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人,不得从事野生动物驯养繁殖活动。《行政许可法》第十二条规定,直接涉及国家生态环境保护的特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》16 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。
   野生动物保护法属特别法,法律和条例均规定应当取得国务院林业部门的审核批准手续,未经许可的禁止任何单位和个人从事国家一级保护野生动物的商事行为,法律、条例明确禁止、限制对国家一级保护野生动物的商业经营行为。同时,最高院《合同法解释一》第十条规定,超越经营范围的行为按无效处理,被上诉人与上诉人的营业执照明确规定只能从事省二级以下保护野生动物的经营,据此,本案中涉及国家一级保护类野生动物的经营行为必然无效。
   野生动物保护法及陆生野生动物保护条例虽然没有规定违反将导致合同无效的,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定。野生动物保护法的立法目的系为了实现对国家野生动物资源的保护,明显针对的是所有涉及野生动物资源,国家通过法律强制调整关于野生动物的驯养、繁育、经营、运输、利用行为,明确肯定保护的对象是国家一级野生动物,否定妨害野生动物的行为,而并非当事人双方的利益和市场管理行为。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定,强制性规范通常以必须、应当、不得等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议交易改变,本案中被上诉人通过协议方式改变野生动物保护法规定,由此绝对地损害了国家利益和野生动物资源,上诉人要求法院向国务院林业部门征询关于国家一级保护野生动物经营行为的意见,综合立法意旨,权衡利益冲突,甄别法益种类,防止轻率做有效认定。
   野生动物是国家宝贵的自然资源,是全人类的共同财富,保护好野生动物资源,对于维护自然生态平衡,拯救珍贵、濒危野生动物物种,开展科学研究,发展经济,改善和丰富人民的物质和文化生活,以及促进国际交流,具有重要的作用和意义。被上诉人明知上诉人不具备行为能力,将国家一级保护野生动物出租经营,如果使合同继续有效,伤害的是国家资源,因此,依据法律规定应属无效。
   依据《合同法》第五十八条规定,被上诉人利用优势地位,采取虚假告知事实的手段,诱使上诉人签约,被上诉人对合同无效具有明显过错,应当承担赔偿责任
   二、原审对基本事实认定错误:
   原审裁判文书第9页至第13页对案件基本事实认定错误,具体是:
   1、合同文本中的“乙方”系虚构主体,标注订立时间2006年3月25日,根本不存在“某某野生动物世界有限公司”,乙方主体不具有行为能力和权利能力,原审关于合同有效的认定与事实不符。
   2、裁判文书第10页记录的“2005---004号、2005---008号”两个行政许可证与定案事实无关;原审将“山鸟驯养”假借到上诉人具备驯养国家重点保护野生动物承租行为中,显系认定事实错误。
   3、原审时上诉人向法庭提交了证明被上诉人“利用优势地位欺骗上诉人签约的事实证据,包括被上诉人在出租野生动物前,已经处于严重亏损的瘫痪状态;上诉人提供了被上诉人的资产负债表;被上诉人未取得“驯养国家重点保护类一级野生动物的经营利用特许行政许可”,诱使缺乏经验的上诉人签约;被上诉人的股东发生重大变化,上诉人提供了股东退出的证据,证明已丧失经营能力,从被上诉人提供的请示报告表述的“野生动物园因亏损严重随出租经营”的情况足可查知,出租经营的直接目的是“甩包袱”,被上诉人对签约存在欺诈性,明知上诉人不具备经营资质及经营能力,采取承诺提供许可证等的方式诱导签约,由此造成国家重点保护类野生动物资源的损失。
   4、被上诉人提交的行政许可证范围仅限于“非国家重点保护野生动物及其产品”的野生动物的经营范围,不具备经营国家一级重点保护(濒危、珍稀类)野生动物的范围,原审混淆野生动物按种类级别管理的法律规定,擅自将国家重点保护的六种五十支国家一级保护野生动物的商业经营认定为合法有效,显系基本事实认定错误,定性不当。
   5、合同期间发生正常死亡的野生动物,原审对出租移交数量与合同终止回交野生动物数量计算错误,导致错误确认动物折价款。
   原审除了对上述基本事实认定错误以外,有意偏袒并作出对被上诉人有利的倾向性认定;
   上诉人不具备驯养兽类野生动物的经验,缺乏技术能力和经费保障,原审却将驯养禽类“山鸟”的许可故意断定为具有驯养国家保护一级野生动物的经验,以此给被上诉人签约寻找借口。
   原审错误认定“野生动物营业许可证”的经营范围,无视野生动物分级管理的法律法规,将涉案“六种五十支”濒危、珍稀野生动物的非法经营行为认定为合法租赁,明显违背野生动物法及合同法关于禁止限制类特许经营的法律规定。
   上诉人向被上诉人递交解约告知,并未明确具体的处理意见,原审将未签名未盖章的附件内容作出有利于被上诉人的解释,此举属主观倾向性认定。
原审将国家取消一类野生动物的许可经营解释为免除办证义务,以此认定被上诉人未办理行政许可符合约定,此认定违背法律规定。
   综上,原审判决出现非纠不可的违法情形,应予依法撤销并改判。
链接:1、《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》(2011年修订版)第370页:原文表述“审践中的挂靠经营形式繁多,如建筑施工队挂靠建筑公司、个体车辆挂靠有资质的出租汽车营运公司等,现行法律对于挂靠经营并未进行专门规定,相关条文大多散见在部门规章中,例如,财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》(财清字【1998】9号,对多点经济贸易合作部、国家税务总局《关于重申规范进出口企业经营行为,严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》等,挂靠经营是特定历史时期的现象,目前已不被允许。--------引自最高人民法院民事案件案由规定课题组编著的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》;
《合同法》第五十二条第(4)(5)规定:
“野生动物出租行为”违背“限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的强制性规定”;系违法转嫁野生动物保护风险责任;严重危害共公利益,造成野生动物保护不规范、管理责任不到位、对社会产生严重影响,已制约野生动物保护,必须坚决予以取缔。转包野生动物的行为直接涉及公共资源损害,需要赋予特别许可,依据《合同法》第五十二条(5)项规定、《最高法院合同法司法解释一》第十条、《最高法院合同法司法解释二》第十条规定,应属无效;
 《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条:正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力:15、16、人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型,如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果把握不准的,必要时应当征求相关部门的意见或请示上级人民法院。
 识别效力性强制性规定,应当从正反两方面判断:
 肯定性方面:首先、判断该强制性规定是否明确了违反的后果是合同无效,则属于效力性强制规定;其次、法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定;
 否定性识别:首先、应当明确法律行政法规的强制性规定仅关系当事人的利益的,法律法规的强制性规定是为了行政管理需要的,一般不属于效力性强制性规定,这要从立法目的进行判断,目的是为了实现管理需要,并非针对行为内容本身,则可认为不属于效力性强制性规定;其次,从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。效力性强制性规定针对的都是行为内容,比如陆生野生动物驯养规定的是禁止经营,是对内容的禁止。
   

贵州省第五届人民代表大会常务委员会关于设立贵州省人民代表大会常务委员会法制委员会、民族委员会的决定

贵州省人大常委会


贵州省第五届人民代表大会常务委员会关于设立贵州省人民代表大会常务委员会法制委员会、民族委员会的决定
贵州省人大常委会


(1981年5月2日贵州省第五届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)


贵州省第五届人民代表大会常务委员会根据工作需要,决定设立:贵州省人民代表大会常务委员会法制委员会、贵州省人民代表大会常务委员会民族委员会。



1981年5月2日