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沈阳市政府债务管理办法

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沈阳市政府债务管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市政府债务管理办法

沈阳市政府令第17号


  《沈阳市政府债务管理办法》业经2010年10月9日市人民政府第43次常务会议讨论通过,现予发布,自2010年11月15日起施行。

市长:陈海波
二○一○年十月十五日



沈阳市政府债务管理办法

  第一条为了加强政府债务管理,提高政府债务资金使用效率,合理控制政府债务规模,防范和化解政府债务风险,根据《辽宁省政府债务管理办法》等规定,结合本市实际,制定本办法。  

  第二条本办法所称政府债务,是指由政府及其所属部门、单位,经批准依法举借或者合法担保以及在特定情况下需由政府偿还的债务。包括政府内债和外债。

  第三条本办法适用于我市各级政府债务的举借、使用、偿还或者提供担保以及对政府债务的监督管理。国家、省对政府债务管理另有规定的,从其规定。
  
  第四条市和区、县(市)、开发区财政部门(以下称财政部门)统一管理本行政区域内政府债务工作。负责债务统计和上报;负责政府外债及上级财政部门转贷的政府内债的举借、使用和偿还的管理。

  市发展和改革部门负责政府债务项目的立项审批和项目申报等相关管理工作;负责协调国家开发银行和融资机构的合作;组织协调国家开发银行贷款项目的策划、筛选、可行性研究及申请贷款的借款评审、合同签订。

  市投融资管理中心负责编制我市年度政府融资计划,参与政府融资政策的制定及融资的概算、预算和决算;建立健全信用的、有效的还款机制和风险防范机制;指导区、县(市)和开发区的融资工作。

  市发展建设资金管理办公室(以下称资金办)是我市国家开发银行贷款资金专门监管机构,对全市国家开发银行贷款资金的借入、使用和偿还实行全过程的统一归口管理。具体负责国家开发银行贷款项目借款合同管理;国家开发银行贷款项目资金使用审批管理;组织编制国家开发银行贷款项目偿贷预算;国家开发银行贷款债务偿还管理等。

  市政府各部门应当按照职责分工,负责本部门政府债务项目的计划制定、可行性研究及项目申报;对本部门政府债务的举借、使用、偿还进行管理;按照有关规定上报债务统计数据和情况。

  各区、县(市)政府和开发区管委会负责本地区政府债务项目的计划制定、可行性研究及项目申报,制定本地区政府债务的管理制度和规定;设置专门机构对本地区政府债务的举借、使用、偿还进行管理,按照有关规定上报债务统计数据和情况。

  投融资机构是政府投融资项目的责任主体,负责政府项目和自主经营项目投资、建设、运营、偿债一体化管理,严格执行招投标、预决算审核等管理规定。

  各级审计、监察机关应当按照各自职责,做好政府债务的监督工作。

  市政府绩效考评工作领导小组办公室应当将政府债务偿还情况纳入市政府绩效考评工作中。
  
  第五条举借政府债务应当遵循统筹兼顾、合理举借、控制规模、优化结构、注重实效、明确责任、防范风险和依法决策的原则。
  
  第六条各级财政部门、发展和改革部门、资金办应当根据本地区国民经济和社会发展的需要以及财政状况,制定本地区政府债务举借规划,合理确定债务总量。政府债务举借规划报本级政府批准后执行。
  
  第七条政府债务规模应当与本地区国民经济发展和可支配财力相适应。
  
  政府债务资金重点用于基础性和公益性项目建设,严格控制用于非基础性和公益性项目建设,不得用于经常性支出。
  
  政府债务资金和偿债资金应当单独核算,专款专用,不得截留、挤占和挪用。
  
  使用政府债务资金的单位(以下称最终债务人)应当将偿债资金列入财务计划,专户管理。
  
  第八条除法律和国务院另有规定外,各级政府不得发行地方政府债券。
  
  第九条举借政府债务应当事先落实偿债资金来源和偿债责任以及抵御风险措施。
  
  第十条经本级政府批准,需用财政资金偿还的政府债务收入和支出,应当纳入财政预算。

  政府部门举借的政府债务收入和支出,应当纳入部门综合预算。

  财政部门应当按照批准的预算及时拨付偿债资金。
  
  第十一条除法律规定经国务院批准为使用外国政府贷款或者国际金融组织贷款进行转贷的外,各级政府及其所属部门不得做政府债务的担保人。
  
  第十二条投融资机构开展融资和担保应当执行国务院及省、市有关规定,规范融资行为。向银行业金融机构申请贷款应当落实到项目,以项目法人公司作为承贷主体,并符合有关贷款条件的规定。
  
  第十三条投融资机构因承担公益性项目建设举借的政府债务,项目本身应当有稳定经营性收入,并主要依靠自身收益偿还债务。

  对主要依靠财政性资金还款的公益性项目,不得通过投融资机构融资。

  投融资机构因承担非公益性项目建设举借的债务,不作为政府债务管理。
  
  第十四条各级政府设立投融资机构应当按照有关法律、法规的规定办理,足额注入资本金。学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入投融资机构。

  各级政府在出资范围内对投融资机构承担有限责任。
  
  第十五条最终债务人的法定代表人,对偿还政府债务承担领导责任;最终债务人的本级政府主管领导,承担偿还政府债务工作的监督责任。
  
  第十六条申请举借政府债务的单位,应当通过主管部门向同级财政部门、发展和改革部门、资金办提供下列资料:
  
  (一)举借政府债务申请书;
  
  (二)财务报告;
  
  (三)需要提供的其他资料。
  
  政府债务申请书应当载明下列事项:
  
  (一)项目名称、内容;

  (二)举借债务数额、来源、期限、利率、用途;

  
  (三)配套资金落实情况;
  
  (四)还款计划和举借政府债务对财政预算、部门预算的影响;
  
  (五)还款资金来源;
  
  (六)最终债务人;
  
  (七)其他应当提供的资料。
  
  第十七条各级财政部门、发展和改革部门、资金办对前条所列资料进行审核后,应当报同级政府批准。但债务率超过100%的,应当经上级财政部门审核后,报上级政府批准。
  
  对于需要上级政府或者财政部门、投融资机构转贷、担保的政府债务,应当由本级政府报上级政府审批。审批时,应当出具本级政府的还款承诺文件。

  重大政府债务举借,应当经政府审查同意后提请同级人大常委会审议批准。
  
  第十八条申请举借政府外债的单位,向财政部门提交申请前,应当按照国家有关规定向发展和改革部门申请纳入国外贷款规划。
  
  市发展和改革部门应当按照国家、省有关规定,办理纳入国外贷款规划项目的项目建议书、可行性研究报告和初步设计的审批手续。
  
  第十九条举借政府债务规模需要调整的,应当按照本办法规定程序办理。
  
  政府及其所属部门必须在批准的规模内举债。
  
  第二十条申请提供外债担保的,申请人应当向财政部门提供下列资料:
  
  (一)担保申请书;
  
  (二)经批准的可行性研究报告或者项目建议书;
  
  (三)抵(质)押资产清单;

  (四) 财务报告;

  (五)需要提供的其他资料。
  
  财政部门对前款所列资料进行审核后,应当报同级政府批准,并报上一级政府备案。
  
  第二十一条符合下列要求的项目,可以批准举借或者提供外债担保:

  (一)实施符合国家产业政策的项目;

  (二)实施基础设施建设急需的项目;

  (三)用于发展教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业的项目;

  (四)政府认为应当举借或者提供担保,并符合国家有关政策的政府债务。
  
  第二十二条有下列情形之一的,不予批准举借政府债务或者提供外债担保:

  (一)偿还债务资金来源和责任没有落实的;

  (二)举借或者提供担保的政府债务用于国家明令禁止项目的;

  (三)超过财政承受能力容易引发债务风险的;

  (四)国家规定的不予批准举借政府债务或者提供担保的其他情形。
  
  第二十三条最终债务人应当按照经批准的建设内容,认真组织项目实施,控制项目成本,确保项目资金的使用效率。
  
  第二十四条在政府债务项目建设过程中,凡工程、货物和服务标的额达到采购限额的,应当按照有关规定实行招标采购。
  
  第二十五条最终债务人应当按照借款合同编制偿债计划,优先落实偿债资金,按时偿还到期政府债务。属于转贷的,转贷机构应当按照转贷协议履行偿还债务的义务;有担保人的,担保人应当依法承担责任;转贷的机构和担保人代为偿还后,有权向最终债务人追偿。
  
  第二十六条最终债务人在签订借款合同后30日内,应当持借款合同副本到同级财政部门和资金办办理登记手续。举借政府外债的,应当按照有关规定办理登记手续。
  
  第二十七条使用政府债务资金的固定资产投资项目,应当实行项目法人责任制,项目法人应当对政府债务资金的使用效益负责。
  
  第二十八条最终债务人应当按照有关规定进行财务管理和会计核算,向同级财政部门、发展和改革部门、资金办、外汇管理部门、人民银行和审计机关报送项目财务报告、单位财务报告和偿债计划落实情况报告。
  
  第二十九条最终债务人的法定代表人发生变更时,其管理部门应当委托审计机关依法进行离任审计。新的法定代表人承担组织偿还全部政府债务的责任。

  审计机关应当在使用政府债务资金项目实施期内,对最终债务人的债务资金使用情况和偿债计划的落实情况进行年度审计。

  最终债务人应当在使用政府债务资金项目完成后30日内,向同级财政部门、审计机关、资金办提交使用政府债务资金项目终结报告。审计机关接到报告,应当对项目资金使用情况进行全面审计。

  政府债务情况应当列入领导干部经济责任审计范围,作为对领导干部的考核内容。
  
  第三十条对利用政府债务形成的国有资产,应当纳入国有资产管理范畴。
  
  第三十一条下列资金可以作为偿还政府债务资金的主要来源:

  (一)企业税后利润和折旧;

  (二)企业募集的股本金;

  (三)配套资金中安排的偿债资金;

  (四)处置国有资产的收入;

  (五)财政预算安排的其他专项偿债资金;

  (六)部门预算安排的偿债资金;

  (七)最终债务人的其他收入;

  (八)法律、法规规定的其他收入。
  
  第三十二条属于政府转贷的政府债务,应当通过财政部门逐级向转贷机构偿还。属于政府担保的政府债务,由债务人向转贷机构偿还。
  
  第三十三条各级政府应当按照政府债务余额的一定比例建立政府偿债准备金。政府偿债准备金由财政部门设立偿债准备金专户管理。
  
  第三十四条下列资金可以作为偿债准备金的来源:

  (一)财政预算内拨款;
  
  (二)专项用于偿还政府债务的非税收入;
  
  (三)提前收回的政府债务资金;
  
  (四)从配套资金中提取的资金;
  
  (五)处置国有资产的收入;
  
  (六)其他资金。
  
  第三十五条财政部门应当设立偿还政府债务专户。列入财政和部门综合预算的偿债资金,由财政部门或者有关部门按照预算直接拨入偿债专户,专门用于偿还政府债务。
  
  第三十六条对不偿还到期政府债务的最终债务人及相关责任人,财政部门和资金办有权根据其签订的借款合同、担保合同及承诺,追偿到期债务。
  
  第三十七条最终债务人应当每年向同级财政部门、发展和改革部门、资金办、外汇管理部门和人民银行报送政府债务资金使用报告,财政部门每年向本级政府报送政府债务报告。
  
  第三十八条企业转让、改制、重组等涉及政府债权的,应当征求财政部门和资金办的意见;涉及政府外债的,应当事先征得转贷机构对剩余债务偿还安排的书面认可,落实还贷责任,并将有关结果抄报发展和改革部门。
  
  第三十九条各级政府应当建立政府债务预警机制,根据政府债务风险情况,制定有效的防范和化解措施及应急预案。
  
  第四十条违反本办法规定,有下列行为之一的,按照国务院《财政违法行为处罚处分条例》有关规定予以处理:

  (一)未按照规定原则和程序举借政府债务的;

  (二)政府部门未将债务收入或者支出纳入部门综合预算的;
  
  (三)违反规定,擅自出具担保的;
  
  (四)虚报项目,骗取政府债务资金的;
  
  (五)未及时到财政部门或者有关部门办理登记手续、向有关部门报送债务报告的;
  
  (六)配套资金不落实的;
  
  (七)截留、挤占、挪用政府债务资金和偿债资金的。  
  
  第四十一条具有监督、检查职能的财政、发展和改革、审计、监察部门、资金办发现最终债务人有截留和挪用项目资金、未落实配套资金、弄虚作假骗取贷款和造成国有资产流失的,应当告知有关部门,停止办理资金提取手续,追回项目债务资金,并依法追究项目单位和有关人员的行政责任和法律责任,并由最终债务人承担由此造成的损失。
  
  第四十二条本办法自2010年11月15日起施行。




试论民事诉讼模式之转型

秦 永(经济政法学院九九级B班107号)
指导教师:张 云 副教授


内容提要:本文以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的出台为契机,讨论了理想民事诉讼模式的构建与证据规则之间的关系,并分析了我国超职权主义的传统民诉模式的形成背景及在诉讼实践中的困境,指出理想的民诉模式是以当事人权利自主、法官规范化的有限职权为核心,以司法公正和诉讼效率为价值追求的新型诉讼模式。本文结合《规定》中的相关规定,从当事人权利自主和法官职权规范化两个角度,分析了《规定》体现的正是理想诉讼模式的精神要求,它的出台施行预示着我国传统的超职权主义民诉模式正向理想的新型民诉模式转变。

关键词:民事诉讼理论 诉讼模式 证据规则 转型

引 言

证据是诉讼活动的灵魂,任何公正的司法裁判都离不开充分的证据的支持。它是认定争议事实,分配争议的权利义务、解决纠纷的关键。而与证据相关的一些诉讼规则的确定,实质上就成为了主导诉讼推进模式的核心游戏规则。2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》(以下简称《规定》)的施行,正是我国民事诉讼领域中核心游戏规则的变革之举,它的施行必将使传统的超职权主义民事诉讼模式发生极大的改变,并建立起一套以司法公正与效率并重为价值追求,以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心的新型民诉模式。同时,这种转变在一段时期内将会对当事人诉讼心理、法官角色转变、法院配套改革及公众认可接纳度等方面产生较大的冲击;而对于引导这一变革的方式的合法性,似亦值得商榷。

一、 理想民事诉讼模式构建与证据规则

民事诉讼活动解决的是平等主体间的权利义务争议,当事人的民事实体权利的争议(即当事人之间私权的争议)是发起民事诉讼的原因。从这一点上看,民事诉讼活动可以看作是民事主体私权的延伸,在司法实践中也遵循着不告不理的原则。但是,我们又不能把民事诉讼仅看作是维护当事人“私益”的手段,当民事争议进入诉讼阶段后,必是一方或双方当事人对彼此所争议的实体权利无法达成共识,且依彼此间桌面下的沟通与协调已不能排除这种分歧,化解矛盾,故方求之于国家公权力。争议突破当事人之间私力协调的解决机制后,司法机关实际上就成了社会矛盾的最后一道消弥口,作为国家审判机关的人民法院,其行为的目的便不仅是为了通过查明事实而确认彼此间的权利主张以息讼止争,同时还负有化解社会矛盾,是社会中不稳定的法律关系重归秩序状态,并通过这一途径最大化的避免社会资源的不必要浪费,以直观的结果引导人们自觉使自己的行为规范化,进而避免可能的损失,在社会上营造出公正与秩序的运行状态。这也是有的学者所说的“民事司法的公益性”。1
法官作为当事人之外的一个负有特殊社会使命的第三人,就必须通过一套诉讼运行模式来认清当事人之间争议的事实,并以司法文件——具有强制性的纠纷解决方案——的形式使有争议的权利义务在当事人之间得到公平的分配。在这一过程中,无论是当事人对权利的主张或是对义务的驳斥,还是法官认定争议事实,明确责任负担并作出裁判,离了充分的证据材料的佐证,任何一方的公正诉求都不会得到实现。正如引言中所说,证据制度就是诉讼运行模式中的核心“游戏规则”。理想的民事诉讼模式的构建,在很大程度上也就是理想的证据制度的构建。当然,这里所说的“理想”并不是那种不可捉摸、难以实现的凭空臆想,而是符号民事诉讼自身特点,兼备公平正义与简便迅捷(效率)这两个基本要素的诉讼模式构建。如前所述,民事诉讼是当事人私权利益的延伸,从一个个具体的民诉个案来看,诉讼结果的最终承受者只能是当事人,作为“当事人自己的事”,当事人理所应当在民事诉讼活动中享有所应受的尊重,其诉讼权利的行使和处分理应得到充分的保障;但从民事诉讼的公益性看,一个具体个案的裁判,其结果又不仅只及于当事人,而是产生了司法的外部效应:它影响到了社会公众对公平正义理念的坚持,对司法权威的态度,甚至是民事行为中对当规避行为的预期等。但公益性的实现又有赖于具体个案中当事人“私益”得到公平合理的分配。故,理想的民事诉讼模式就是以当事人权利自主、法官有限职权主义为核心,兼顾公平正义与效率的新型诉讼模式。因此如何构建有利于具体个案当事人“私益”得到公正合理分配的证据规则,也就成为了民事诉讼模式转型的核心内容了。
在证据规则的构建中,又以举证责任的分配、举证时限的规定、质证如何进行及法官审核证据认定案件事实的标准如何确定、证据与法官裁判之间的关系等内容为重。其中关于举证责任的性质及其分配原则、法官审核认定证据的标准的确定直接影响到当事人、法官在诉讼中的不同角色扮演,也是产生诉讼模式之间差异的一个根源。关于它们在我国民诉模式转型中的意义,后文将另行论述。


二、法官超职权主义的传统民诉模式

新中国民事诉讼模式的构建严格来说,应当从1982年第一部《民事诉讼法》(试行)的颁布开始,在该法第56条中规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”同时还规定了“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据。”这一规定一方面从国家角度明确了当事人对自己的诉讼主张提供证据是一种责任,一种义务(我们姑且不论关于当事人举证的性质),在另一方面又确立了法院(或法官)在民事诉讼中的主导性角色——法官全面、客观地收集调查证据成为其法定的职责。民事诉讼活动在这里就演变为一种法官的纯职权行为,而作为民事诉讼中的当然主体的当事人,其主体地位反而成为诉讼中的次要因素:其应当履行的义务,应当享有的权利,应当受到的尊重,也一概随之而成为次要之物。法官则取而代之成为诉讼中的主体。同时,在民事司法活动中,法官拥有了极大的自由裁量空间,而一种没有限制和监督的司法自由必然会演变为法官裁判行为的恣意和专横。由此也就建立起了法官超职权主义的民事诉讼模式。这一模式的建立是有着其深刻的理论背景的。我国现行的民诉理论从整体上看,是以原苏联民事诉讼理论为基础,在国家干预和职权主义观念下形成的。2原苏联民诉理论又是基于对大陆法系民事诉讼理论体系在融入带有极强意识形态观念后的质的改造后形成的。这一改造主要以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序中的地位和作用,强化法院作为裁判者在诉讼中的职权作用。其直接的后果便是大陆法系民事诉讼中两大基本原则——辩论原则和处分原则——的根本转变:完全抽除了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上是一种约束裁判者的基本规范,其内涵包括:“一、直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;二、法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;三、法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查获得心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”3从这些内涵,我们可以看出,在大陆法系民事诉讼的的辩论原则中体现出的是民事诉讼的私益性这一根本特质,尽管我们在前面也说过,民事诉讼还有其公益性的一面,但它毕竟是间接的,而且必须,也只能是建立在一个个具体私益诉讼的公正裁判的基础上。因此,作为裁判者,就不应以积极主动的角色出现,更不能介入到当事人之间的实质争议之中,而是应尽可能地尊重当事人对自己权利及事实的主张,将民事诉讼“不告不理”的原则贯彻到民事诉讼的每一个阶段,这样一来,也就从根本上起到了约束法官行为的随意性的作用,形成一种动态的公正制衡机制。
改造后形成的苏联民事诉讼制度中虽然在理论上仍然规定了辩论原则和处分原则,但却渗透着浓厚的国家干预色彩,体现了立法的国家本位主义。苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基就曾明确指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人、参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人等)有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”4如此,民事诉讼中的辩论原则就名存实亡了,因为在诉讼过程中发挥主导作用的是法官自己,而不是当事人,他更愿意相信自己的调查结果,而不是当事人的陈述或证据。其规定的处分原则自然也就无从体现。我国的民诉理论与立法在这一问题的处理上同样也存在着想类似的弊端(见前文所举《民事诉讼法》【试行】第56条之规定及《民事诉讼法》【91年】第64条第二款)。
此外,这种超职权主义民诉模式的形成还有另一个认识论上的根源,即关于案件事实的证明标准的问题。
我国与原苏联、东欧等社会主义国家一样,在立法上力图体现出法律的社会主义性质,并成为有别于西方资本主义国家的新型民事诉讼制度,而这一“新型”的、根本的区别就在于:在民事诉讼立法中确立“客观真实”原则。在社会主义国家的民诉法学家看来,资本主义国家的民事诉讼追求的仅仅是“形式的真实”,他们的诉讼理论否认了法院在诉讼中查明案件客观真实的可能性,法院作出的判决往往是违背客观实际的,只具有“形式真实”。5根据这一原则要求,法院就必须采取一切措施来查明的真实权利和相互关系,查明一切对解决纠纷有重要意义的事实,而不论当事人在诉讼中是否提出这些事实。例如《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》第十四条规定:法院必须采取法律规定的一切措施,全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利和义务,不受已经提出的材料和陈述的限制。我国《民事诉讼法》第二条中规定“民事诉讼法的任务是……保证人民法院查明事实,分清是非……”;第七条规定“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”;第六十四条第三款规定“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审查核实证据”。这些规定都在事实上确立了民事诉讼证明标准的客观真实原则。从上述讨论中,我们也可以看出,客观真实原则的确立在一定程度上也带有意识形态的色彩,它将一种理想化的政治原则6运用到具有极强操作性、即时性的司法实践当中,亦有矫枉过正之嫌,由此也导致法官在民事诉讼中职权行为的膨胀,但对于法官来说却是其职责使命使然。
因而,基于这些理论依据建立起来的超职权主义民诉模式,并未在司法实践中获得立法者预期的积极回应,反而形成了一系列有悖民事诉讼性质的弊端:
1、 角色错位,法官专断的诉讼过程
在本文第一部分中曾论及,“私益性”是民事诉讼的最根本属性,民事诉讼的发起基于平等的民事法律关系主体间的私益纠纷,法官主持诉讼过程的直接目的在于平息争议,在法律的框架内使丧失法律确定性的利益关系归于秩序的平衡状态,诉讼的终局也是以当事人对再分配的“私益”的承受为标志。因此,在民事诉讼中,当事人理应成为诉讼的主角:发起诉讼的原告应有权提出权利主张,并可以在诉讼过程中对之行使变更或撤回的权利;当事人是发生争议的利益关系的直接参与人,他们对争议发生的真实情况更有发言权,而作为直接的利益关系人,也应该有权对各自的主张提出相应的证明材料,并且有义务去积极行使这一权利;作为平等者间的争议,还应该允许当事人就争议的是与非进行对质、展开辩论,这不但是私权自治的要求,同时对于法官从中辨明是非,求得对案件事实的内心确认,同样有着积极的意义。而在我们传统的民诉模式下,法院与当事人之间的关系却发生了严重失衡的逆转和角色错位。
由于追求案件事实客观真实全面的把握,法律赋予法官的权力已远远超出了当事人作为诉讼主角的容忍限度,当事人之间的争议在诉讼启动之刻起就成为了国家强力干预的对象,为得到对案件事实的全面、客观的了解,追求绝对公正的裁判,法官可以在任何一个认为是对了解事实真相有必要的时刻去全面、客观的收集证据,对于当事人提供的证据,法官有足够的理由相信:当事人出于自身利益考虑,是不会对争议作出客观公正的表述或证明的。故,作为一个“中立于”当事人,与他们所争利益不相干的法官努力取得的证据,才是最为客观、公正的,再加上立法中对辩论、处分原则的实质性排除,当事人在诉讼过程中反而由“当然的主角”沦为法官的配角,其举证或辩论对诉讼的推进便不再有什么实质的意义了,法官也当仁不让地,甚至是“专断”地履行其公正的神圣使命。
2、 先入为主的裁判思维,走过场的法庭审理
由于在诉讼过程中,法官从国家干预者的立场出发,本着发现案件事实客观的原初面貌的职责要求,必然导致了前文所述的法官对当事人举证及言辞的怀疑,转而求之于自己所掌握的有关争议事实的证据材料。在当事人提供之证据于法官调查所得证据之间证明效力的对比上,调查所得证据在一般情形下必然具有了优于当事人提供之证据的效力。居于这种信赖和法官对自己“公正”、“中立”的自信,法官往往在庭审开始之前便已通过对调查所得证据材料地分析而得出了对整个案件事实的一个初步判断,甚至作出了解决争议的初步裁判方案,即法官在庭审之前已先入为主的形成了对案件事实的一个“预断”。基于这种预断,法官还会对这一案件是通过调解还是需开庭审理进行解决作出进一步的判断。
这时,即便案件开庭审理,它也会成为法官在庭审过程中验证自己预断成果的过程,当事人的举证、质证、辩论对于法官来说仅是对自己预断进行补充完善的过程,对他形成最终的判决并不会产生多少实质的影响。在有的情况下,一旦出现当事人举证、陈述所表明事实与法官在庭审前形成的对案件事实的基本判断产生差异或是大相径庭之时,庭审甚至会演变成当事人与法官之间的较量,在这种情形下,整个诉讼的性质便彻底偏离了当事人私益纠纷的框架,成为当事人的诉讼权利与法官审判权之间的直接对抗,由于法官在庭审中的优势地位,当事人在庭审中发言屡屡被打断、喝止,甚至是因其发言而遭训斥的情景在我们的法庭之上也就成了家常便饭,屡见不鲜了。在这样一幕走过场的庭审中,不但当事人的诉讼权利遭到了粗暴地践踏,他们(甚至是其代理人)的人格尊严也得不到基本的保障,这与当前民事诉讼的民主化发展趋势也是相背离的。7
3、 低效率的司法
在诉讼活动的价值序列中,公正自是其中不言之意,司法的效率也是其中一个重要的
价值诉求。迟来的正义等于不正义。裁判的结果对于当事人来说显然并不仅止像《秋菊打官司》中的秋菊所言,为“讨得一个说法”,在这个“说法”背后隐藏的其实是当事人之间权利与义务的再分配,是原来处于不确定状态的财产关系、人身关系的法律调整,诉讼过程的拉长造成的是有争议的财产关系和人身关系的不确定状态的延续,其带来的必然结果便是当事人之间矛盾的激化和损失的进一步扩大,甚至于是当这个争议获得司法的解决之时,当事人所得利益对于他为诉讼所付出的“成本”来说已经毫无意义了。这种时候获得的“说法”又怎么能令当事人产生“正义的幸福感”呢?
再有,“司法投入的成本来自国家税收(尽管也要收取诉讼费用,但毕竟不是司法资源的一部分),而税收来自社会。无论是法官还是当事人都负有合理使用司法资源,不得不适当地进行诉讼的义务。”8法官反复地将精力投入到对案件事实到全面、客观调查中,其实也是对司法资源的浪费,而当事人举证上奉行的“证据随时提出主义”9也导致一次开庭往往无法查明争议事实,法官又不得不将精力用于调查核实当事人在庭审中提出的证据。如此往复,造成了民事诉讼中大量案件超过审限仍不能结案(据统计:1998年1-10月,全国各级法院共复查各类案件441万件,其中有实体错误的12045件,占复查案件总数的0.27%,超审限及管辖等问题的有73143件,占错案总数的85.86%10。)。而随着改革开放的深入,各类民事纠纷的发生也逐年大幅上升,这更要求法院必须有一套迅速而有效的运行模式来使这些案件得到及时而公正地解决。显然,在传统民诉模式下,司法效率的问题愈发成为阻碍司法公正实现的大问题。

正是传统民诉模式在理论实践上与理想诉讼模式和现实的诸多不协与矛盾,成为我们探求中国民事诉讼模式的转变的的最大动力,尽管在探索的过程中也走了不少的弯路11。但《规定》的出台可以说是对这些探索在理论和立法上的升华,其中的相关规定已基本为我们呈现出一幅我国民事诉讼模式向理想诉讼模式转变的图景。


三、《规定》的出台与民事诉讼模式转型

如前文所述,《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》正是引领我国民事诉讼模式转型的核心规则的构建,在这一规定中体现出了以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心,以司法公正和诉讼效率为价值皈依的崭新诉讼模式的一些特征。下面,本文将结合其中的有关规定对之作进一步论述。
(一)、当事人权利自主
当事人权利自主不仅意味着当事人的诉讼权利在法庭上得到法官的充分尊重和法律上的有效保障,同时还意味着当事人也应为其实体权益得到法律的保护而承担相应的诉讼义务,以便法官能迅捷、准确地查明争议事实,公正及时地作出裁判。即诉讼不再仅是法官的独角戏,而是要求作为争议权益的直接利害关系者的当事人也积极主动地履行其权益主张人的角色要求,真正为自己的利益而成为诉讼活动的主角。《规定》中与过去大不相同的一点便是当事人举证责任的强化和当事人间举证责任的分配;另外,出于诉讼效率的考虑,对当事人举证时效制度也作了规定,同时还具体解释了《民事诉讼法》第一百二十五条第一款中规定的“新的证据”的具体内涵。
1、 当事人的举证责任及其分配
在分析当事人举证责任时,我们有必要对举证与举证责任之间的关系作必要的说明。在日常生活中,人们几乎是把举证和举证责任作为一对同义词来使用,只是有的时候感觉在某些情形下似乎用举证(或举证责任)比用举证责任(或举证)更恰当一些,但又说不出具体的缘由。比如某甲在向法院起诉时会认为:我有权提出相关的证据材料来证明自己的诉讼主张,而法官则会对某甲说,你有责任就你的主张向法庭提交相应的证据材料。在这个例子中,当事人的同一行为,当事人和法官却分别用了两个不同的词来表述,他们作出这样的表述,肯定不会是毫无原因的。那么,当事人举证与举证责任之间到底是什么关系呢?人们把当事人举证视为一种责任,这样看有没有道理呢?我认为,这种认识还是有一定道理的,但它们毕竟是两个不同的法律概念,同时,它们之间又具有内在的关联性。
首先,从民事诉讼的性质来看,当事人举证的最终目的在于使自己的诉讼主张得到法官的确信和支持,是当事人行使诉权的必然。即当事人举证从根本上说应是当事人诉讼权利的一种。既然法律确认了适格的主体可以就某项有争议的权利或义务提出自己的主张的权利,那么就不可能否认当事人也有向法庭提供用于证明自己主张的证据材料的权利。作为一种权利,当事人自然有权依法行使或选择放弃,它本质上不是当事人的义务。

汕头经济特区户外广告管理规定

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第38号


  《汕头经济特区户外广告管理规定》已经1999年11月18日汕头市人民政府第十届十七次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

                          市长 周日方
                        一九九九年十二月三日

汕头经济特区户外广告管理规定


  第一条 为加强汕头经济特区(以下简称特区)的户外广告管理,维护城市市容整洁美观,根据《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》等有关法律、法规,结合特区实际,制定本规定。
  第二条 凡在特区范围内的道路、公共或自有场所的建筑物及其空间利用路牌、灯箱、霓虹灯、电脑喷画、电子显示牌、招牌、橱窗、墙壁、布幅、气球等设置户外广告,利用交通工具设置、绘制、张贴广告,以及利用各种形式在户外悬挂、张贴广告的,均应遵守本规定。
  第三条 市工商行政管理部门是特区户外广告的监督管理机关,负责本规定的组织实施。   市规划、城建、城管、公路、环卫、公安等部门和单位依照各自的职责,协助市工商行政管理部门做好户外广告的监督管理工作。
  第四条 设置户外广告应当符合城市规划,体现城市功能特点,合理布局。
  第五条 市规划部门应会同工商、城管、城建、公路、环卫、公安交通管理等部门和单位编制户外广告设置场地规划和设置标准,报市人民政府批准后执行。
  市工商行政管理部门应按市人民政府批准的规划和设置标准,对户外广告实施登记和监督管理。
  第六条 设置户外广告,应事先向市工商行政管理局提出书面申请(依法律、法规及本规定需经有关部门核准的,应提交有关部门出具的核准文件);市工商行政管理局审核同意的,予以核发《户外广告登记证》。临时性户外广告及机动车身广告,按国家和省有关规定申报批准后,由工商行政管理部门核准登记,发给《临时性广告经营许可证》。户外广告设置时,应按核准的内容、规格、地点、时间设置,并在广告右下角标明户外广告发布者名称和户外广告登记证号。
  第七条 市人民政府确定的全市性重要活动,由市城管办统一布置或批准,可以在一定期限内,在特区公共场所悬挂宣传条幅、标语。
  第八条 设置户外广告需临时占用城市道路的,应按照《汕头经济特区实施<城市道路管理条例>办法》的规定,事先征得城建部门和公安交通管理部门的同意。
  第九条 户外广告公共设置场地(指由政府财政投资的城市道路、城市公共建筑物和其他公共场地及其空间)使用权可通过审批、拍卖、招标等方式取得。
  禁止垄断和利用不正当竞争手段经营户外广告业务。
  第十条 下列区域,禁止设置户外广告:
㈠政府机关、文物保护单位和学校门口等周围的建 筑控制地带;
  ㈡市区重要景点;
  ㈢妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;
  ㈣未经市规划部门规划设置户外广告的地点和市人民政府禁止设置、张贴户外广告的区域。
禁止在道路的绿化带、绿岛、人行道、立交桥、交通安全设施、交通标志上设置商业性户外广告。
  第十一条 凡不占用公共场所或市政设施的户外广告,应符合城市景观要求,并提交场所使用协议书和设计图纸,经市规划主管部门审查同意后方可设置。
  第十二条 特区范围内以及汕头机场、特区主要进出入道路等地域内禁止发布任何形式的户外烟草广告。
  第十三条 各类张贴广告应经市工商行政管理部门指定的广告经营单位办理委托张贴手续,加盖《张贴广告专用章》和注明有效期后,统一张贴在公共广告栏内。
  第十四条 户外广告内容必须符合党和国家的法律、法规和政策,必须真实、健康、清晰、明白,并使用规范文字,不得以任何形式发布虚假广告。
  第十五条 设置户外广告要牢固、安全、不得妨碍交通、消防通道,不得影响市容观瞻,不得破坏市政设施、园林绿化以及电力、通讯电缆等公共设施。施工的废料应及时清除,保持场地清洁。
对脱色、破损、陈旧、过期、闲置的户外广告,要及时维修、翻新或拆除。
  第十六条 依本规定设置的户外广告,除因城市规划建设需要以外,任何单位和个人不得占用、拆除、遮盖或损坏。
  第十七条 各级城管、城建、规划、公安交通管理等部门应积极协助工商行政管理部门做好户外广告监督管理工作。各单位、商铺和住户应把户外广告列入环境卫生“门前三包”的内容。对在门前及控制地段乱张贴、乱涂画的广告,必须进行清除,对违法广告应及时向工商行政管理部门举报,工商行政管理部门应及时进行查处。为违法广告行为人销售商品的单位,有责任配合工商行政管理部门的查处工作。
  第十八条 有下列行为之一者,由工商行政管理部门依法给予处罚:
  ㈠违反本规定第六条,未经批准登记设置户外广告的,没收其违法所得,处10000元以下罚款, 并限期拆除;逾期不拆除的,予以强制拆除,其费用由设置者承担。未按核准的内容、规格、地点和时间发布户外广告或者不标明户外广告发布者名称和户外广告登记证号的,责令限期改正,并处以1000元以下罚款。
  ㈡违反本规定第十条的,予以通报批评,责令限期改正,没收其违法所得;情节严重或屡教不改的,责令其停业整顿或取消其户外广告经营权。
  ㈢违反本规定第十二条的,责令停止发布。对负有责任的广告主、广告经营者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款; 对广告发布者处以20000元以下的罚款。
  ㈣违反本规定第十三条的,处以5000元以下罚款,没收广告宣传品,并责令停止发布,清除乱张贴的广告。
㈤违反本规定第十四条的,对广告经营者予以通报批评、没收违法所得,并处10000元以下罚款; 对广告主视其情节予以通报批评,并处以广告费二倍以下罚款。
  ㈥违反本规定第十五条的,予以通报批评,限期维修、翻新或拆除,其费用由设置者承担;对造成人身伤残或造成他人经济损失的,应负赔偿责任。
  ㈦违反本规定第十六条的,予以通报批评,责令限期修复,赔偿受害者的经济损失。
  第十九条 在户外广告设置活动中违反规划管理规定的,由规划部门按照规划管理的有关规定予以处罚。在户外广告设置或者发布活动中违反其他规定的,由有关部门依法予以处罚。
  第二十条 违反本规定,构成治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第二十一条 当事人对工商行政管理部门的处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提出行政诉讼。逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第二十二条 各县(市)的城镇户外广告管理,由当地人民政府根据实际情况,参照本规定执行。
  第二十三条 本规定自发布之日起施行。1993年3月19日市人民政府颁布的《汕头经济特区户外广告管理办法》同时废止。