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上海市渔港和渔业船舶安全管理办法

时间:2024-07-01 15:59:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8122
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上海市渔港和渔业船舶安全管理办法

上海市人民政府


上海市渔港和渔业船舶安全管理办法(市政府令第59号)
上海市人民政府令

第59号

  《上海市渔港和渔业船舶安全管理办法》已经2011年1月10日市政府第95次常务会议通过,现予公布,自2011年3月1日起施行。

市长 韩正

二○一一年一月十四日

上海市渔港和渔业船舶安全管理办法

(2011年1月14日上海市人民政府令第59号公布)

  第一章总则

  第一条(目的依据)

  为了加强本市渔港和渔业船舶的安全管理,保障渔港设施、渔业船舶和相关人员的人身、财产安全,根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条(适用范围)

  本办法适用于本市行政区域内渔港和渔业船舶的安全管理。

  渔业船舶集中停泊点依照本办法第二章的相关规定进行管理。

  第三条(定义)

  本办法下列用语的含义:

  (一)渔港,是指经区县人民政府命名,主要供渔业船舶停泊、避风、装卸渔获物和补充渔需物资的人工港口。

  (二)渔业船舶,是指经渔港监督机构登记从事渔业活动的船舶。

  (三)渔业船舶集中停泊点,是指供渔业船舶停泊的港湾。

  第四条(行政管理职责)

  市和区县人民政府应当加强对渔港和渔业船舶安全工作的领导,组织落实监督管理责任,实行渔港和渔业船舶安全事故责任追究制度。

  市农业行政主管部门负责本市渔港和渔业船舶的安全监督管理,具体工作由其所属的渔港监督机构组织实施。

  区县农业行政主管部门负责本行政区域内渔港和渔业船舶的安全监督管理。乡镇人民政府应当协助区县农业行政主管部门做好本辖区内渔港和渔业船舶的安全监督管理工作。

  安全生产、发展改革、规划、交通港口、海事、边防、消防、海洋、水务、质量技术监督等管理部门按照各自职责,协同实施本办法。

  第五条(日常管理要求)

  市和区县农业行政主管部门、渔港监督机构等部门应当在法定职责范围内,履行安全监督管理职责,发现违反渔港和渔业船舶安全管理要求的行为,应当及时处理。

  第六条(举报制度)

  渔港监督机构应当建立举报制度,公开举报电话、信箱或者电子邮件地址,受理有关渔港和渔业船舶安全违法行为的举报;受理的举报事项经调查核实后,应当形成书面材料;需要落实整改措施的,应当督促落实。

  第二章渔港的安全管理

  第七条(渔港专项规划)

  市农业行政主管部门应当根据本市经济社会发展规划和渔业生产发展实际,会同发展改革、交通港口、海事等部门和区县人民政府组织编制渔港专项规划,经市规划行政管理部门综合平衡,报市人民政府批准后,纳入相应的城乡规划。

  渔港专项规划应当符合海洋功能区划、城市总体规划和土地利用总体规划,并与港口总体规划相衔接。

  第八条(渔港的设施设备)

  渔港应当设置以下设施设备:

  (一)码头以及消防、供电、照明等设施;

  (二)引导渔业船舶进出渔港的航标;

  (三)渔业船舶进出渔港及在港停泊的监控设施;

  (四)气象和海洋灾害等信息的接收和播发设施;

  (五)按照国家和本市有关规定应当设置的其他设施设备。

  第九条(渔港建设)

  区县人民政府应当根据渔港专项规划和有关规范组织建设渔港并予以命名。渔港建设项目审批手续和渔港建设资金的落实,按照国家和本市有关规定执行。

  渔港建成后,区县农业行政主管部门应当将渔港的名称、地理位置、港内陆域和水域的四至范围等信息报市农业行政主管部门备案,市农业行政主管部门负责将备案信息通报交通港口、海事等部门。

  第十条(渔港的安全管理)

  区县人民政府组织区县农业行政主管部门落实渔港安全管理责任,确定现场管理和设施设备维修养护的责任主体。渔港有经营人的,经营人是渔港安全生产的第一责任人。

  渔港内有其他生产经营单位的,该单位应当加强安全生产管理,并对本单位的安全生产承担责任。

  渔港监督机构应当加强渔港现场监督;发现渔港设施设备不齐全或者存在安全隐患的,应当会同区县人民政府及时予以处理。

  第十一条(渔港内的禁止行为)

  渔港区域内禁止下列行为:

  (一)在航标上栓系绳缆或者其他物品;

  (二)弃置废旧船舶或者其他船用设备;

  (三)侵占、破坏渔港内的设施设备;

  (四)从事有碍交通安全的捕捞作业和养殖生产;

  (五)可能危及渔港安全或者妨碍船舶安全进出渔港的其他行为。

  第十二条(危险货物的装卸)

  在渔港内从事的危险货物装卸应当与渔业生产直接相关,并遵守国家和本市有关危险货物管理的规定。货主应当在3个工作日前,向渔港监督机构提出申请,同时提交危险货物的品名、数量、类别等相关材料。

  渔港监督机构应当在受理申请后的24小时内进行审查,并作出是否批准装卸的决定。经批准在渔港内装卸危险货物的当事人,应当服从渔港监督机构的现场指挥。

  第十三条(渔港内的明火作业)

  在渔港内进行电焊等明火作业,应当遵守国家和本市消防监督管理的有关规定,配备必要的消防器材,安排专人负责消防等工作,并事先报告渔港监督机构。渔港监督机构应当派员到作业现场进行监督检查。

  第十四条(渔港内的航行通告)

  有下列情形之一的,渔港监督机构应当发布航行通告:

  (一)渔港内设置、撤除、改建、变更或者恢复航标的;

  (二)渔港水域内发现沉船或者碍航物,以及打捞、清除沉船或者碍航物的;

  (三)可能影响渔港内船舶航行安全的其他情形。

  航行通告应当载明可能影响渔港内船舶航行的情形、时间、地点、禁止航行的区域和有关注意事项。

  第十五条(渔业船舶集中停泊点的安全管理)

  市农业行政主管部门应当在组织编制渔港专项规划的同时,确定渔业船舶集中停泊点的布局,并定期对其使用状况进行评估,及时调整布局。

  区县人民政府应当为渔业船舶集中停泊点配备供船员上下渔业船舶的装置以及消防、照明、缆桩等设施设备,并组织区县农业行政主管部门确定现场管理和设施设备维修养护的责任主体。

  渔港监督机构应当加强对渔业船舶集中停泊点的巡查、抽查;发现设施设备不齐全或者存在安全隐患的,应当会同区县人民政府及时予以处理。

  第三章渔业船舶的安全管理

  第十六条(渔业船舶的适航要求和安全检查)

  渔业船舶应当配备通信导航、号灯号型、救生消防、应急报警等设备,并按照国家规定报经船舶检验,保持适航状态。

  渔港监督机构为进出渔港的渔业船舶办理签证时,应当对船舶进行安全检查。对不符合安全要求的,渔港监督机构应当告知整改措施,并记录在案;整改后符合规定的,方可办理签证。

  第十七条(渔业船舶的航行作业要求)

  渔业船舶航行和作业时,应当遵守水上航行、避让等相关规则。

  渔业船舶不得超出核定航区航行或者超载航行,不得在航道、锚地、禁航区、管制区及各种危险区域从事捕捞作业。

  第十八条(渔业船舶所有人和经营人的安全责任)

  渔业船舶所有人或者经营人是渔业船舶安全管理的第一责任人,应当确保渔业船舶的设备配备齐全,按照规定配齐船员,确保渔业船舶处于适航状态。

  第十九条(船长的安全责任)

  渔业船舶在航行、作业、停泊期间,船长应当安排人员保持瞭望、经常检查船位的变化,并及时、如实填写航海日志等记录;由于违章或者疏忽造成水上安全事故的,船长为直接责任人。

  船长发现渔业船舶可能存在安全隐患的,应当向船舶所有人或者经营人提出意见;船舶所有人或者经营人拒不处理的,船长有权向渔港监督机构报告。

  船长有权拒绝执行船舶所有人或者经营人可能危及渔业船舶和人员安全的指令。

  第二十条(船员的资质和安全作业要求)

  船员应当经过专业培训,取得相应的渔业船员适任证书、专业训练合格证书后,方可上船作业。

  船员应当遵守渔业生产作业规程,临水作业时应当穿着救生衣。

  第二十一条(渔业船舶的编队生产)

  本市鼓励渔业船舶结合作业类型进行编队生产。

  编队生产的渔业船舶应当同时出行,在航行和作业期间保持联系;遇险或者发生事故时,编队组长应当组织指挥编队的其他渔业船舶开展互救。

  渔业船舶的编队情况、编队组长等信息由渔业船舶所在村的村民委员会报乡镇人民政府备案,乡镇人民政府应当向渔港监督机构和区县农业行政主管部门通报备案信息。

  渔港监督机构和区县农业行政主管部门应当定期与编队组长联系,了解编队生产渔业船舶的情况。

  第四章保障措施

  第二十二条(安全培训)

  市农业行政主管部门应当组织区县农业行政主管部门制定渔业生产安全培训年度计划,定期安排渔业船舶所有人、经营人和船员参加培训。

  第二十三条(应急预案和演练)

  市和区县农业行政主管部门应当制定渔港和渔业船舶突发事件应急预案,明确预防和预警机制、应急处置、救援保障等内容。

  渔港监督机构应当指导渔业船舶所有人或者经营人制定渔业船舶突发事件应急处置措施,定期组织船员参加应急演练。

  第二十四条(防灾减灾)

  市农业、气象、海洋等部门应当建立健全灾害监测预警信息共享机制,完善灾害预警信息播发设施,确保灾害预警信息播发渠道畅通。

  渔港监督机构收到市气象、海洋部门发布的台风、风暴潮等气象和海洋灾害预报、警报后,应当立即发送至渔业船舶,必要时通知其停止作业,引导其进入渔港、锚地等安全避风地。

  台风、风暴潮等气象和海洋灾害警报发布至解除期间,区县农业行政主管部门和渔港监督机构应当加强渔港等避风地内的值班和安全巡查工作,消除安全隐患。

  台风、风暴潮等气象和海洋灾害警报解除后,船长应当对船舶进行安全检查,在确认其设施设备符合安全要求后方可出航。渔港监督机构应当引导船舶有序出港。

  第二十五条(遇险救助)

  渔业船舶水上遇险或者发生事故,应当采取有效措施进行自救,并立即发出求救信号。

  渔港监督机构收到渔业船舶遇险求救信号后,应当立即向海上搜救机构通报信息,设法与当事船舶建立通讯联系,初步核实险情,指挥当事船舶和附近渔业船舶开展自救、互救。

  渔港监督机构应当将险情和处置情况通报市和相关区县农业行政主管部门。市和区县农业行政主管部门应当组织力量,参与海上搜救机构统一组织协调的搜救行动。

  第二十六条(安全信息化建设)

  本市推进渔港和渔业船舶安全信息化建设,实现船舶通讯、安全监管、应急救助、防灾减灾等信息化管理。

  市农业行政主管部门应当对渔港和渔业船舶安全信息化工作进行统一规划,并组织区县农业行政主管部门对相关信息系统进行建设和运行管理。

  本市渔港和渔业船舶应当按照规定配备相关信息设备,并保证设备正常运行。

  第二十七条(对渔业船舶更新改造的扶持)

  单位和个人对达到一定使用年限的渔业船舶进行更新改造的,可以按照本市有关规定,享受补贴等优惠政策。具体办法由市农业行政主管部门会同市财政部门制定。

  市农业行政主管部门应当按照安全、节能、环保的要求,组织编制标准化渔业船舶的设计图纸,并免费向本市更新改造渔业船舶的单位或者个人提供。

  第二十八条(渔业安全保险)

  市和区县农业行政主管部门应当根据国家和本市农业保险政策,落实与渔业安全生产相关的人身、财产保险措施。

  第五章法律责任

  第二十九条(行政违法责任)

  区县人民政府、市和区县农业行政主管部门、渔港监督机构等部门的工作人员违反本办法规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第三十条(对从事渔港内禁止行为的处罚)

  违反本办法第十一条第二项、第三项规定,弃置废旧船舶或者其他船用设备,或者侵占、破坏渔港内的设施设备的,由渔港监督机构责令恢复原状,并处以500元以上3000元以下罚款;拒不恢复原状的,由渔港监督机构代作处理,所需处理费用由违法行为人承担。

  违反本办法第十一条第四项、第五项规定,从事有碍交通安全的捕捞作业和养殖生产,或者存在可能危及渔港安全、妨碍船舶安全进出渔港的其他行为的,由渔港监督机构责令改正,并处以500元以上3000元以下罚款。

  第三十一条(对违反危险货物装卸要求的处罚)

  违反本办法第十二条规定,未经批准在渔港内从事危险货物装卸,或者装卸过程中不服从渔港监督机构现场指挥的,由渔港监督机构处以500元以上3000元以下罚款。

  第三十二条(对违反渔港内明火作业要求的处罚)

  违反本办法第十三条规定,在渔港内进行明火作业未配备必要消防器材或者未安排专人负责消防等工作的,由渔港监督机构责令改正,并可处500元以上1000元以下罚款。

  第三十三条(违反航行作业要求的处罚)

  违反本办法第十七条第二款规定,渔业船舶超出核定航区航行或者超载航行,或者在航道、锚地、禁航区、管制区及各种危险区域从事捕捞作业的,由渔港监督机构处以500元以上2000元以下罚款。

  第三十四条(对违反临水作业安全要求的处罚)

  违反本办法第二十条第二款规定,渔业船舶船员临水作业未穿着救生衣的,由渔港监督机构责令改正,并可对船长处100元以上1000元以下罚款。

  第三十五条(依照其他规定进行的处罚)

  违反本办法的其他行为,其他法律、法规、规章有处罚规定的,按照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。

  第六章附则

  第三十六条(施行日期)

  本办法自2011年3月1日起施行。


从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识

史楠 徐州工商局 soto_shinan@yahoo.com.cn


商业贿赂行为是《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的一种,但是《反法》的规定毕竟距离现在已有很长一段时间,经济形态已发生了许多的变化,商业手段层出不穷。其中有的商业手段成为了成功的商业惯例,也有的商业手段违反了公平竞争的市场秩序构成了商业贿赂行为。到底如何甄别是商业贿赂还是合乎商业道德的商业惯例,每一个执法者可能都有不同的认识,在此笔者结合办案实践对酒业终端销售竞争中的商业贿赂行为谈几点粗浅的认识,权作探讨,希望对工作有所裨益。
《反法》第一条规定了其立法宗旨:“鼓励和保护公平竞争”,“保护经营者和消费者的合法权益”。笔者认为应始终把是否侵犯了公平竞争的经营秩序进而损害了经营者和消费者合法权益作为终极标准,在没有确切规定和答复时用这一终极的裁量标准来公平公正的行使认定和裁量权,体现执法正义。《反法》第二条规定不正当竞争“是指经营者损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。其中包含了不正当竞争的共性要件,包括:首先不正当竞争的主体是经营者并且在经营者之间进行;其次不正当表现为违反国家规定或公允的商业道德的手段;另外不正当行为暗含此行为的社会危害,主要表现在破坏公平的市场秩序或损害消费者利益或二者兼而有之。商业贿赂属于不正当竞争行为的一种,其构成要件中必然包括不正当竞争的共性要件,而且商业贿赂还有一个同类型行为的共同要件即经营者实施贿赂的主观目的性。
【案情一及评析】
某酒厂家为推销本公司生产和销售的某种类白酒,以15元/瓶盖的标准,用现金向酒店服务员“回收”酒瓶盖,以此促使酒店服务员竭力向顾客推销该种类白酒。
这种行为我们俗称“开瓶费”,其实质是经营者为销售商品采用给付财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响力的人(酒店服务人员),向酒店服务员争取交易机会。此行为在一定程度上排挤了其他经营者和潜在经营者,也侵犯了消费者的知情权最终损害了消费者的合法权益并破坏了公平竞争的市场秩序,构成了商业贿赂行为。
值得注意的一点是,当前还存在一种现象厂家本身在该酒的包装内放有包括现金在内的财物,或者瓶盖本身带有兑换财物的利益。这些财物在公允的商业惯例上属于向消费者的附赠,但现实情况下由于消费者在酒店消费过程中的疏忽等原因,使得酒店服务员以外获得了此赠予的利益,从而也在一定程度上诱使了服务员促销该种类的酒。这种行为,虽然在实际结果上厂家给付了服务员财物,但不具有给付财物的主观故意,故无法定性为商业贿赂。服务员的行为属于不当得利。
【案情二及评析】
某酒厂家为使该厂生产销售的某种类的红酒在某酒店的餐厅吧台的货柜上陈列,向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“进店费”,以此促使该种类酒在该酒店的销售。该酒的所有权属于厂家,销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂行为。因为酒店的吧台的货位是有限的,而且在日常的经营中由于消费者的消费习惯形成了天然的“黄金地段”,极具商业价值。酒业公司在此上柜的目的是争取消费者的“眼球”,而且酒公司和酒店之间没有该酒的交易行为,并非向酒店不正当的争取交易机会。比如现实中的一块广告牌,非此即彼,此则排挤了彼,但并不能认为广告位的牌位费是商业贿赂。
【案情三及评析】
某酒业公司为了促进某一时期在某酒店的销售某类型的酒,向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“买断促销权费”,即在一定时期内该酒店只允许该公司雇佣的促销员进入酒店促销或只能销售某一种该类型的酒以此来促进某类型的酒的销售。该酒的所有权属于该公司,销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂。因为该公司使用自己的促销人员销售酒,公司支付的报酬属于工资的性质,其目的是通过自己的促销员向消费者争取交易机会。酒店和酒公司之间不存在交易关系,也就不存在争取交易机会的问题,“买断促销权费”应视为一种类似宣传推广的费用。
连同上一种案情,有另一种情况就不同了。厂家给付酒店“进店费” 和“买断促销费”的同时,该酒的所有权产生交易,即厂家向酒店销售该酒,这时厂家的行为就构成了交易机会的争取而且是通过给付对方酒店财物以排挤其他经营者的竞争,构成商业贿赂。
谈到这儿,又会使我们联想到商场的“进场费”问题,如果供应商和商场的关系是购销关系,即商场的购销差价仍然是其利润来源,则进场费基本构成商业贿赂(视个案而定);而如果商场内货物的所有权仍归供应商所有,商场和供应商之间不发生商品交易,商场在某种意义上只是提供场地和环境者,其无法利用进销差价作为利润来源的情况下,进场费就性质而定是合理的。


非法侵入他人住宅行为的法律分析

[黄泓祯]


摘 要
  公民的住宅是公民私人的自由空间,是私生活的场所,个人私生活不应受他人随意侵扰;同时公民的住宅还是维持公民生活安宁和安全的一道重要的防线。所以,公民的住宅不应受他人的非法侵入,我国已经从《宪法》的层面上对此进行规定,各部门法中都有所体现。本文的主旨是通过案例,正确认识非法侵入他人住宅的行为,区分合法与非法,有罪与非罪。
  关键词:非法侵入住宅,侵入行为,住宅权



  国人自古有走家串门、好客往来之习惯;另一方面也表现出对他人住宅之尊重。宋人叶绍翁《游园不值》诗云:“应怜屐齿印苍苔,小扣柴扉久不开。春色满园关不住,一枝红杏出墙来。”一道小小的“柴扉”,就能阻却作者游园的打算,只能在墙外欣赏“一支红杏”。我国《唐律》也曾规定,“诸夜无故入人家者,笞四十”。时至今日,尽管我国国人住宅私权不受侵犯的意识加深,然现实生活中还是诸多无故侵入他人住宅的现象发生。而被侵害的人该如何保护自己的权益?我们又应该如何正确认识非法侵入他人住宅之行为呢?有待下文进一步分析:
一、问题的提出
  案例一
  蔡女士曾咨询。她在江宁的一套房子因为质量问题,屡次上访。开发商对于蔡女士的维权行为却给予百般的阻挠。更有甚者,开发商在未经蔡女士同意的前提之下派人私闯杨女士房屋,破门撬锁对房屋进行破坏。杨女士报案后,公安机关认为是开发商所为,不予立案,让他们私下解决。蔡女士问公安不予立案的行为是否正确?
  案例二
  佘先生来咨询。他家的院子无故被一施工队翻墙进入,开挖污水沟。佘先生从未请过施工队,也从未接受过施工通知。佘先生后报警,公安机关不予立案,认为是民事纠纷。佘先生问施工队的行为是否违法?他的权益如何才能得到法律保护?
  西方法谚有云:“风能进,雨能进,国王不能进”,是说农夫的草屋虽然破败,风刮得进,雨打得进,但是国王和他的军队却不能随意进入。[1]这是私人住宅不受侵犯的表现,有学者认为,公民有一种隶属于宪法自由权的住宅权,这种住宅权不为政府不合理的搜查与侵占。[2]笔者认为,公民私人住宅不受侵犯,不仅是宪法上所体现的权利,它还应该受其他法律的保护。公民的住宅不仅是私人的自由空间,是私生活活动的场所,个人隐私不应受他人随意干扰;公民的住宅还是维持公民生活安宁和安全的一道重要的防线,我们可以试想,如果私人住宅可以随意进入或者破坏,那么不仅公民的财产,甚至是人身都毫无保障,公民生活的安全感何来?因此,法律理应反对无故侵入公民住宅的行为,保障公民的私人住宅不受随意侵犯。
  因此,以上两个案例,无论对方以什么理由,在未经住宅主人的同意的前提下,无正当理由侵入他人住宅,都不应得到法律的保护,甚至应该受到法律的制裁。而且,从上述两个案例也可以折射出,我国这种无故侵入他人住宅的现象也比较普遍,而被害人的救济途径却是比较的波折。究其原因,是因为我们学理上对于非法侵入他人住宅的行为认识还存在分歧,加上我国立法对此又未能明确作出规定,因此造成现实的指向不明,法律适用的混乱。对此,我们应予以重视,在对非法侵入他人住宅行为的进一步认识之下,完善我国的立法。
二、非法侵入他人住宅行为的法理分析
  我国《刑法》将严重的非法侵入他人住宅的行为定为犯罪。我国学者从刑法学的角度,将非法侵入他人住宅行为定义为:非法强行闯入他人住宅,或者经要求退出仍拒绝退出,影响他人正常生活和居住安宁的行为。[3]根据学者的定义,我们尚有几方面的问题需要解决:
  (一)该行为所侵害的法益
  对于非法侵入他人住宅行为所侵犯的法益,一直存在着争议。其中主要的观点有以下几个方面:
  一是侵犯财产权说。其中英美法系的国家和地区普遍认为,非法进入他人住宅是属于侵犯财产罪的一种,例如《美国模范刑法典》在财产犯罪的一章将此行为称之为;“不法目的之侵入罪”。[4]
二是安宁说。该说认为该行为侵犯的是家庭成员的安宁的生活状态,所以,若构成不法行为需要有恶意的存在或者是危险的方法。[5]
  三是占有权说。该说认为该行为侵犯的是个人利益中的占有权或者和占有权相似的权利。
  四是住宅权说。该说认为该行为侵犯他人的住宅权。也就是住宅权中的个人意思活动自由、个人决定自由、住宅的处分意志、住宅权的排他权利等等不容他人侵扰。[6]
  笔者认为,根据我国的现实状况,应该区分对待。在民法私权保护上,我们采用住宅权说或财产权说比较合适。在民法上对住宅所体现的是财产的所有权或合法的占有权,这种财产权有支配和对抗第三人的效力。因此,从民法上来说,非法侵入他人住宅,是对他人财产权的侵扰。住宅的权利人可以要求侵入人排除妨碍、恢复原状或者赔偿损失等等。而对于刑法来说,我们确定一个犯罪行为所侵害的的法益,或者说是刑法所保护的法益,可以根据具体犯罪所属的类罪来确定法益的内容,或者依据刑法对具体犯罪的规定确定法益的内容,[7]据此,我们可以看出我国《刑法》将非法侵入他人住宅罪归类于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。所以,我们可以首先排除侵犯财产权说和占有权说。而且,对于刑法来说,轻微的侵入他人住宅的行为,虽然对财产权利人的财产有一定的侵扰,但是还不足以对其除以刑事处罚。否则,采用财产权说会有扩大处罚范围的可能。根据我国《刑法》的规定,非法侵入他人住宅的行为侵犯的是他人的人身权或者是民主权。我不完全赞同此规定的看法。我认为,在刑法上,非法侵入他人住宅的行为侵犯的是一种安宁权或者是安全权。它一方面体现为家庭成员的生活安宁不受威胁;另一方面,非法侵入他人住宅,已经对他人人身或者财产构成严重的威胁,被害人的安全感丧失。所以,在刑法上,我认为在刑法上成立此罪应需要有严重的恶意与危险性存在,或者有危害结果发生;在民法上,该行为对财产权的侵犯,体现为对财产权的侵害,就不需要明显的恶意,而只需要探究有非法侵入的事实存在。
  (二)侵入行为的认定
  我国学者一般认为,非法侵入他人住宅行为包括两个方面,一方面是是未经主人许可而非法进入,这种进入行为是积极的;另一方面是该进入行为并不为主人所反对,但在随后主人要求其退出,行为人没有合法法的依据而拒不退出,这种行为是消极的。[8]国外立法似乎都体现出这一点,如德国《刑法》第123条规定:“行为人违法地进入他人住宅、营业所,或者宁静的庄园,或者确定用于公共服务或者交通的封闭的空间;或者无权地滞留其中,经有权者的要求而不离去的,处一年以下的自由刑或者金钱刑。”而,我国立法并无对和平进入而“滞留其中、拒不离去”这样的行为作出规定,因此有学者认为在我国,将“不退去”认为是侵入行为的一种,有类推解释之嫌疑,因为难以将“不退去”评价为“侵入”。[9]
  笔者认为,侵入行为不仅应该包括积极的侵入行为,也包括消极的拒不退出行为。对于积极的侵入行为已无诸多争议,对于消极的拒不退出方面来说,行为人的不予推出,尽管其进入的行为是正当的,但是当主人要求其退出而不退出的时候,他的进入或者是对住宅的“占领”已经失去了合理的根基,他此时已经存在着一种侵入的持续状态。而且根据上文的论述,侵入行为无论是侵犯财产权还是安宁权、安全权的法益,消极的侵入行为都能达到如此的效果。所以,笔者认为侵入行为应该包括积极行为和消极行为两个方面。
  此外,在现实生活中却有公安机关夸大拒不退出的情形。如在某一案件中,某甲在青岛有一套度假公寓,而平时并不作为经常居住的住宅而日常居住。小区的物业管理公司看准了这一点,在某甲未前往居住之时,擅自进入该房屋,将房屋出租给他人居住。后某甲发现该情况并报警。公安机关并不予立案,认为该房屋某甲并不居住,不应认为是住宅,此外某甲令其退出之后,物业管理公司已经退出,因而不应予以刑事责任追究。笔者认为,非法侵入他人住宅行为,不仅是一种持续的危害状态,而且其本身的侵入行为就已经构成危害。因此,非法的侵入行为,尽管随后行为人主动退出,也不能弥补其侵入的恶意与危害性,也应该追究其责任。
  (三)住宅的界定问题
  我国目前关于非法侵入他人住宅行为的“住宅”的界定,法律上并无明确规定,而学术上也不能形成统一的观点。因而,在上文列举的案例中,公安机关认为施工队翻围墙进入院子(数户共有的宅院)的行为并不构成对“住宅”的侵入;在另一案件中,公安机关也认为度假公寓主人平时并不在此居住,所以也不构成对“住宅”的侵入。那么,我们又该如何正确认识住宅这个定义的界限呢?
  纵观国外立法例,各国对于住宅的界定不尽一致:德国认为住宅包括住所、营业所、庄园、以及其他封闭的空间;美国对住宅的认定不仅包括居住的寓所、还包括营业所、库房、车辆等,但不包括公共场所;韩国学者认为住所应该是人居住或者未居住但是依据社会常识认为适合人居住或者作为事业的一切空间性的生活领域,包括庭院、仓库、教室、办公室、旅馆之房间等等。[10]
  笔者认为,非法侵入他人住宅的行为在民法之上探究时,住宅应定位为是权利人所有或者合法占有的场所,因为其侧重于保护的是权利人的财产权,是物权对抗其他第三人的体现。而在刑法之上探究时,其维护的是权利人的生活安宁不受侵害和人身、财产的安全不受威胁。所以,住宅就不能仅限定于权利人所有或者占有的财产。它应该包括权利人在里面生活或者有可能在里面生活的具有一定封闭性的领域。它不仅应该包括权利人正在里面生活的住宅、租住的房屋、工棚、宾馆的房间等具有相对独立的封闭领域;还应该包括权利人并不经常居住或者侵入行为发生时不在里面生活领域,如度假寓所、家庭作坊式的经营场所、私人仓库等。而对于公司的大经营场所、公共仓库、教室、办公大楼等,由于并不具有私人生活领域的相对封闭性,所以不能认定为住宅。而对于上述案例数人共有的私人宅院,也应该认定为住宅。
  (四)是否需要存在行为人的恶意
 我国学者探究非法侵入他人住宅的行为一般从刑法上进行探究,认为非法侵入他人住宅罪的主观构成要件是故意,也就是行为人要对自己的行为会侵害到他人的安宁有所认识。[11]笔者依然持民、刑区分对待的观点。对于情节轻微的非法侵入他人住宅的行为,并不需要刑法制裁的时候,行为人侵犯的是权利人的财产权,这时候应考寻侵害人的侵害事实,而是否属于故意,在所不问。也就是说,只要侵入行为人具有侵入住宅妨碍财产权利行使的事实,权利人即可以依据财产权利要求其排除妨碍、恢复原状或者赔偿损失。而在刑法上考究时,我们就应该注重行为人的恶意,以及现实的危险性、危害性。因为刑罚是一种严厉的制裁方式,它需要有行为人的主观恶意存在,并且要求有现实的危害性。如果侵入行为人尽管是故意侵入,但是显而情节轻微、危害不大的不认为是刑法上的非法侵入他人住宅罪。对此,我们可以参照1989年颁布的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》非法强行闯入他人住宅,影响他人正常生活和居住安全,具有下列行为之一的,应予立案:1.非法强行侵入他人住宅,经要求或教育仍拒不退出,严重影响他人正常生活和居住安全的;2.非法强行侵入他人住宅,毁损、污损或搬走他人生活用品,严重影响他人正常生活的;3.非法强行侵入他人住宅,停尸闹事,严重影响他人正常生活的;4.非法强行侵入并封闭他人住宅,致使他人无法居住的;5.非法强行侵入他人住宅,引起其他严重后果的。
  如司法实践中的案例:金某与蒋甲是同村村民,与蒋甲妻舅蒋乙系前后邻居。2005年10月1日,金某雇请两名泥水匠在已建造多年的二楼屋面平台上升造人字尖阁楼。当日早上,蒋乙父子曾到场对此事进行交涉,双方未能达成一致意见。上午10时许,蒋甲等人得知金某在二楼屋面平台上施工,遂从金某家开着的前门进入二楼屋面意欲阻止,双方随即发生争执。蒋甲用拳头打金某,并拆除已砌好的北边部分砖墙,在金某要求退出后即下楼离开。当日下午,双方又在金某家屋前空地上发生争打,金某被打倒在地。同日,自诉人金某支付两名泥水匠工资人民币120元。金某随后以非法侵入住宅罪向浙江省东阳市人民法院提起刑事附带民事诉讼自诉,要求蒋甲赔偿相关经济损失。  东阳市人民法院审理后认为,被告人蒋甲因自诉人金某在二楼屋面擅自升层建造,未经自诉人同意即从自诉人家前门进入屋内,直接上楼到自诉人家二楼屋面阻止,在自诉人要求退出后随即退出,属一般非法侵入他人住宅的违法行为,情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。自诉人金某在二楼屋面擅自升层建造,应由相关部门处理,被告人蒋甲等人无权自行予以拆除。故自诉人金某要求被告人蒋某赔偿经济损失的合理部分,予以支持。[12]
  三、司法实践中若干个问题的思考
  (一)非法侵入他人住宅行为与盗窃行为
  2009年5月20日9时,张某伙同他人随身携带撬杠等作案工具,窜至一居民楼,用撬杠撬开居民顾某家的防盗门及木门,进入顾某家中,在室内大肆翻动,寻找财物,致使室内一片狼藉,混乱不堪,但未窃得财物。后张某在逃离现场时被民警抓获。最终,人民法院以非法侵入住宅罪,判处张某有期徒刑六个月。[13]
  由以上案例可见,司法实践中对于盗窃行为金额较小未构成犯罪的,或者盗窃未遂的,可定为非法侵入他人住宅罪。但是在司法实践中,对于这种情况却又不尽相同。例如:浙江省高级人民法院刑二庭关于印发《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要(二)》第四条规定,“入户盗窃未窃得财物或窃得财物数额未达较大标准,不构成盗窃罪时,对行为人非法侵入他人住宅的行为一般不作为犯罪处理。但是,如果有严重影响他人正常生活等严重情节的,可以非法侵入住宅罪追究行为人的刑事责任。如行为人的行为构成故意毁坏财物罪的,则定故意毁坏财物罪。”;2007年3月,《广州市政法机关关于办理入户盗窃犯罪案件的若干意见》(以下称《意见》)由广州市各政法机关会签后出台,其中第4条规定,入户盗窃,因盗窃数额或次数未达到起刑点,但具有下列情形之一的,以非法侵入住宅罪定罪处罚:(一)以撬窗、破门、挖洞等破坏性手段入户的;(二)携带凶器入户或入户后准备凶器的;(三)其他严重影响他人正常生活和居住安宁的。两者规定都认为盗窃行为未构成犯罪的都有可能构成非法侵入他人住宅罪。但是,浙江省更注重对正常生活的影响,而广州的规定更注重对其危险性和破坏性的情况进行规定。
  笔者认为,盗窃行为如果构成盗窃罪,那么自应吸收非法侵入他人住宅罪,以一罪论处。但是,金额较小未构成犯罪或者盗窃未遂的可以处以非法侵入住宅罪。但是,盗窃行为本来就是具有一定危险性的行为,其对人身安全、财产安全都构成危害,因而其以一定的危险方式盗窃而未构成盗窃罪的皆可以认定为非法侵入他人住宅罪。而是否实质上影响他人生活安宁,在所不问。例如,对无主人居住的度假寓所实施盗窃,不构成盗窃罪的也可以成立非法侵入他人住宅罪,而不能以无人居住不构成生活安宁的影响而不予立案。
  (二)野蛮拆迁与非法侵入他人住宅
  2006年12月,某拆迁公司受某市京裕房地产开发公司(以下简称京裕公司)委托,对该市老城区教场街指定范围实施拆迁。在具体实施拆迁过程中,因部分被拆迁户未能与该拆迁公司达成协议,导致工期延误。后该拆迁公司的拆迁员胡某决定将居住于被拆迁区域的被拆迁户陈某等户强制搬迁至位于被拆迁区域附近的临时居住房。2007年1月3日上午10时许,胡某私自纠集拆迁工人数十人,闯入陈某家中,拆卸房屋屋顶,强行将其家具等生活用品搬出。在陈某的家人对强制搬迁进行阻止时,陈某的儿子被打伤,造成鼻骨、肋骨等多处骨折,经法医鉴定为轻伤。后被接到报警赶至现场的公安民警制止。被告人胡某作为现场负责人被当场抓获。
  后来法院以胡某身为某拆迁公司的拆迁员,在未与被拆迁户达成拆迁协议、未取得任何合法手续的前提下,组织、指挥民工强行进入被拆迁户的行为,影响了他人的正常生活和居住安宁,侵犯了公民的人身权利和民主权利,构成非法侵入住宅罪,依照《中华人民共和国刑法》第245条第1款,判处被告人胡某有期徒刑9个月。[14]
  这个案例也比较典型,因为在现实生活中,很多房产公司、物业公司、施工队伍、拆迁队伍等等以某种理由未经房主许可而私自侵入住宅实施施工行为或者强拆行为。我们说,进入他人住宅,应该得到主人或者居住人员的许可,否则是侵扰他人生活,构成非法进入他人住宅行为,除非他有合理的理由阻却违法性。一般认为,除了当事人同意,其他合理进入他人住宅的依据有:一是法律的授权。在某些特定的情况之下,法律授权某些部门或者个人进入他人住宅。例如公安机关为了收集犯罪证据,查获犯罪嫌疑人而依法进入他人住宅进行搜查,这时候尽管居住人员不同意,也是可以进入的,但需要经过合法程序。进行搜查的,要持《搜查证》;进行查封、扣押的,要持《查封、扣押令》;执行拘留、逮捕的,要持《拘留证》、《逮捕证》。二是紧急避险。在公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小的合法权益,以保护较大的合法权益的情况下,可以侵入他人的住宅。这时候,视为权利人已经同意进入。例如为躲避突如其来的危险而暂时避入他人住宅,或者他人住宅正在发生火灾,侵入进行施救等。但是,上述案例中的行为,并没有经过合法的授权与正当的程序对他人住宅进行拆迁,其行为比较恶劣,已经严重侵害到他人的生活安宁与安全,因此成立非法侵入他人住宅罪。
  (三)因存在恋爱或婚姻关系的上门干扰行为
  刘丽和吴某原系夫妻。2006年4月吴某提出离婚,6月30日,长沙市雨花区人民法院判决双方离婚。 后双方不服上诉至湖南省长沙市中级人民法院。在被告人刘丽和吴某的离婚案上诉期间,刘丽为获取吴某有过错的证据,于8月23日23时,纠集其姐姐被告人刘欣、其弟弟、姐夫及几名穿迷彩服的青年男子,到吴某女友周某的租住处,乘房内突然停电吴某开门出来查看之机,强行闯入周某的住宅,在客厅对吴某进行殴打。后又冲入卧房内,用摄像机拍摄吴某、周某,被告人刘丽等人对周某进行辱骂并用雨伞、枕头等击打周某的头部,后两被告人又用剪刀将周某的头发剪碎,并扬言要将录像的内容放到互联网上公布。湖南省长沙市芙蓉区人民法院对备受关注的进屋捉奸案进行宣判,以非法侵入住宅罪判处刘丽(化名)有期徒刑一年,判处其姐姐刘欣(化名)有期徒刑十一个月。[15]