陕西省人民政府


陕西省国营林场经营管理办法
陕西省人民政府

第一条 为了促进国营林场的巩固和发展，改善经营管理，增强活力，搞活经济，充分发挥其在林业建设中的骨干作用，根据《中华人民共和国森林法》等有关法规，结合我省实际情况，制定本办法。
第二条 国营林场（以下简称林场）是全民所有制的生产经营性事业事业单位。实行独立核算，自主经营。
林场经营管理的森林、土地及其它自然资源和财产，属于全民所有。林场与乡、村合作造林，山权不变，林权共有。国家按照所有权和经营权分离的原则，对林场实行承包经营。林场对国家授予其经营管理的资源和财产，享有占有、使用和依法处分的权利，受法律保护，不受侵犯。
第三条 林场必须坚持社会主义方向，遵守国家法律、法规。在建设社会主义林业现代化的同时，建设社会主义精神文明。在林业主管部门和当地政府领导下，积极开展创建文明林场，争当文明职工活动。培养有理想，有道德、有文化、有纪律的职工队伍。
第四条 林场必须认真执行《森林法》，贯彻“以营林为基础，普遍护林，大力造林，采育结合，永续利用”的林业建设方针。坚持自力更生，艰苦创业，增产节约，勤俭办场。
第五条 林场的根本任务是：保护森林，发展林业，培育和合理开发利用森林资源及其它自然资源，大力发展商品生产，增强自我发展能力，不断提高经济效益、生态效益和社会效益。
第六条 林场根据隶属关系、经营目的、生产规模和自然地貌划分类型。各类林场按其发展进程，一般可划分为造林、经营、采伐三个经营阶段。全省各类林场由省林业主管部门归口实行行业管理。
第七条 各级林业、财政、税务、银行等有关部门，应认真执行国家对林场实行经济扶持和优惠政策。
林场应逐步建立发展基金制度。管好用好专项投资、贷款和周转金，并按国家规定提取育林费、更改资金等。依法交纳税金。

第二章 管理体制
第八条 新建国营林场，由所在地人民政府提报项目建议书。林业主管部门负责组织勘察设计，查清森林资源和林地权属，编制可行性研究报告和规划设计文件，逐级报省林业主管部门批准。
林场的改建、合并、分立、撤销或改变隶属关系、变更经营区界，均应报省林业主管部门批准。变更到非林业部门经营管理的，由省林业主管部门签署意见，报林业部批准。
第九条 林场规模按其实际经营面积一般划分为三种类型：
小型林场经营面积在五千公顷以下；
中型林场经营面积五千至二万公顷；
大型林场经营面积在二万公顷以上。
各类林场的人员编制，由其主管部门根据批准的森林经营方案确定。
第十条 林场按照森林经营方案，设立营林区。实行林场、营林区两级管理，两级核算。
林场场部根据“精简、统一、效能”的原则和实际管理需要，设立生产经营管理机构。
第十一条 林场实行统一领导，分级管理。在森林资源集中连片、林场成群的林区，应按山脉，水系及森林分布状况，设立事业性质的国营林业局，作为管理林场的专业机构，实行行业管理。
第十二条 各级林业主管部门应把生产经营权下放给林场，由直接管理转变为间接管理；依照法律、法规制定和调整行业政策；实行宏观管理和监督，为林场提供服务。

第三章 生产经营
第十三条 林场必须坚持执行“以林为主，多种经营，综合利用，以短养长”的经营方针。在保护好现有森林的基础上，大力造林、育林，扩大森林面积，提高森林质量，培育后备资源。从粗放经营利用天然林为主，逐步转向集约经营人工林为主，因地制宜地营造速生丰产林，实行定
向培育和集约经营。
第十四条 林场应根据当地资源情况和市场需求，建立商品基地，发展商品生产。实行短周期、商品化经营，逐步从产品经济向商品经济转变，为社会提供更多的木材和林副产品。
第十五条 充分利用林区的自然资源，实行立体开发，多种经营，综合利用，全面发展，逐步形成多门类，多产业的生产结构。
第十六条 林场应本着扬长避短，形式多样，自愿互利，共同发展的原则，打破行业、地区和所有制的界限。广泛开展多种形式的横向经济联合，组成联营经济实体，逐步从封闭式的生产型，转变为开放式的生产经营型。
第十七条 林场全面推行承包经营责任制。由场长代表林场向林业主管部门承包经营。实行承包经营，必须坚持以培育森林资源为中心，有利于森林资源增长；以提高经济效益为目标，兼顾国家、林场和生产经营者的利益；以各尽所能，按劳分配为主体，责权利结合，调动职工的积极
性。
按照职工意愿和承包能力，因地制宜地采取多种承包形式，实行公开招标、投标，通过竞争确定承包者。承包指标要全面、具体、合理确定基数，层层签订合同，明确双方权利和义务，并严格信守，兑现奖罚。承包期由各地按照实际情况确定。
林场所属的商店、食堂、旅社和服务业及小型的多种经营项目，可试行租赁经营。
承包经营责任制的具体办法，由省林业厅另行制定。
第十八条 林场有下列生产经营自主权：
（一）制定本场的长远发展规划和年度生产经营计划，经批准后，因地制宜地确定实施措施；
（二）自行销售国家统配木材以外的木材和其它产品。除国家控制价格的以外，可以质论价，议价议销。自主购进需要的物资设备；
（三）依照国家规定出租或有偿转让本场的固定资产，所得收益用于扩大生产、更新设备和技术改造；
（四）按照国家有关规定支配本场的留用资金；
（五）决定本场机构设置及其人员调配，制定职工奖惩办法，依照国家有关规定聘用或辞退职工；
（六）拒绝任何部门、单位在国家计划外下达木材采伐任务和无投资、无物资保证的生产建设任务；
（七）除国家统一分配的人员外，拒绝任何部门向林场安排不需要的人员或者抽调人员、设备、资金和产品等。有权拒绝不合理的摊派。
（八）依法与其他国营、集体企事业单位联营。

第四章 场长负责制
第十九条 场长是林场的法定代表人。对本场的生产指挥和经营管理，实行统一领导，全面负责。
场长应具备忠诚林业事业、懂专业、善经营、会管理、年龄轻、身体好等条件。
场长的产生，按照实际情况，由林业主管部门委任、招聘或者由职工代表大会选举推荐，报林业主管部门审批。
第二十条 场长对本场的生产经营全面负责，有下列职权；
（一）依法决定或者报批林场的长远发展规划和年度计划；
（二）决定林场生产管理机构的设置；
（三）场长提名、或党组织推荐，经党政领导集体研究后，由场长任免或者聘任、解聘林场的中层领导干部；
（四）对职工进行教育、调配、管理和奖惩，提请主管部门奖惩副场级领导干部；
（五）招聘林场需要的技术人员和管理人员；
（六）在完成国家统配任务后，决定产品处理；
（七）安排使用按规定留用的各项专用资金。
第二十一条 实行场长任期目标责任制。场长每届任期三至五年，可以连任。任期目标责任制的内容主要包括：林业生产、质量管理、资源增长、经济效益和精神文明等责任目标，逐步形成林场的目标管理体系。
场长每年应和主管部门签订年度承包经营责任状，保证任期目标责任制的实施。场长在完成国家年度计划、实施承包经营责任状、提高经营成效、加强精神文明建设等方面成绩显著的，林业主管部门应给予奖励；连续完不成任务；或管理不善，发生重大事故，造成损失的，主管部门视
情节轻重，给予处罚。
场长负责制的具体办法，由省林业厅另行制定。
第二十二条 实行场长任期终结审计制。场长任期届满，由林业主管部门会同审计部门，对场长进行任期终结审计。根据任期目标责任制的实施情况，决定是否连任。没有连任的人员，可安排适当工作。

第五章 民主管理与监督
第二十三条 林场设立管理委员会，协助场长进行经营决策。管理委员会由林场各方面的负责人和职工代表组成，场长任管理委员会主任。
第二十四条 职工代表大会（或者职工大会，下同）是林场实行民主管理的基本形式。职工代表大会的工作机构是林场工会委员会，负责职工代表大会的日常工作。
职工代表大会行使下列职权：
（一）听取和审议场长的工作报告，对生产经营方面的重大问题提出意见和建议；
（二）审查林场的重要规章制度；
（三）审查决定有关职工生活福利方面的重大事项；
（四）评议、监督林场各级行政领导干部，提出奖惩和任免建议，根据林业主管部门的决定选举场长；
（五）支持场长依法行使职权，教育职工遵守劳动纪律和规章制度，全面完成生产和工作任务。
第二十五条 林场党组织处于政治核心地位。其主要任务是：搞好党的思想、组织、作风建设，领导林场的思想政治工作和精神文明建设；保证、监督党和国家方针政策的贯彻执行，坚持林场的社会主义方向。
第二十六条 林场职工有参加民主管理的权利。有权对本场的生产经营、生活福利等工作提出意见和建议；有权评议、监督林场各级领导干部；有权向上级反映真实情况；有权批评和控告违法行为。

第六章 森林资源管理
第二十七条 林场应定期进行森林资源调查，编制或修订森林经营方案，报经主管部门批准后，认真组织实施。
建立健全森林资源档案，并设立专门机构或专人负责本场森林资源及其档案管理，及时记载造林、育林、采伐、护林、科研等森林经营活动，反映森林资源消长变化。
第二十八条 林场必须严格控制森林资源消耗，按照森林生长规律，科学测算年森林生长量和采伐限额。经批准的年森林采伐限额，应严格执行。不准超限额采伐，严禁乱砍滥伐。
第二十九条 林场应切实加强护林防火。坚持执行“预防为主，积极消灭”的森林防火方针，制定防火规划，建立防火专业队伍，设立护林检查站，健全护林联防组织和制度，配备必要的防火灭火设施、机具。在火险期严格入山检查和野外用火管理。发生森林火灾，必须立即组织扑救
。
积极开展森林病虫害和鸟兽害的防治，加强预测预报，实行综合防治。
加强野生动植物保护，严禁乱捕滥猎和乱采滥挖国家保护的野生动物和珍稀植物。
第三十条 林场经营管理的森林、土地，任何单位或个人都不得侵占。需要在林场经营管理的林地上，从事开矿、建厂（场）、修路、采石（沙）、旅游等，必须与林场协商，并征得林业主管部门书面同意后，按国家有关规定办理占用手续，补偿经济损失。
进入林场从事种植、养殖、狩猎、采集、割漆等农副业生产，应经林场审查同意，发给入山许可证，严格遵守护林制度，并按规定向林场交纳资源保护管理费。具体办法由省林业厅会同财政厅、物价局另行规定。

第七章 林场管理
第三十一条 林场的各项生产经营活动，都要在国家计划指导下进行。根据批准的森林经营方案编制长远发展规划，制定年度计划，经林业主管部门批准后，层层分解，落实到所属单位。加强督促检查，确保完成计划。
在执行中确需调整计划时，应报林业主管部门批准。
第三十二条 林场应根据实际需要，配备高、中、初级工程技术人员，负责技术工作。制定科学技术发展规划，开展科学试验，组织技术培训，不断采用新技术、新工艺提高作业质量和产品竞争能力。
各项林业生产建设都必须严格执行技术规程、规定。造林、抚育、改造、采伐、更新作业和基本建设，应先做好作业设计或工程设计，并严格按照批准的设计文件施工。认真组织检查验收，核实作业面积或工程量，评定施工质量。
第三十三条 林场的各项生产，都必须执行国家、林业部和省颁发的技术标准、产品标准和管理标准。制定全面质量管理办法，建立健全质量管理体系，完善检验制度，使质量管理工作达到标准化、制度化和程序化。
对作业和产品质量不合格的必须返工，并追究有关人员的责任。
第三十四条 林场要逐步改革劳动人事制度。根据公开、平等、竞争的原则，实行干部聘任制，由场长在本场或同行业中公开招聘。逐步推行固定工合同制管理办法，实行劳动择优组合，健全定额管理，改善劳动保护，提高生产和工作效率。
保证职工依法享受劳动保护、劳动保险、休假休息的权利。照顾女职工的生理特点，享受特殊劳动保护。
林场生产建设需要的长年性用工，应在国家劳动工资计划指标之内，贯彻执行先培训，后就业的原则，实行合同制，公开招收，全面考核，择优录用。根据〔1981〕省委、省政府《关于贯彻执行“中共中央国务院关于保护森林发展林业若干问题的决定”的具体规定》，招工时要给
林场一定比例的内招指标，招收林场职工子女。季节性临时用工，主要吸收林区及附近的农村劳动力。使他们通过参加林场生产得到实惠，密切场群关系。
第三十五条 林场应建立健全经济责任制。一切经济活动，都应纳入财务计划，实行各种形式的财务包干。加强经济核算、严格执行预决算制度。对国家拨给的基建投资、事业费、周转金、贷款及专项资金，必须专款专用，不得截留挪用。
林场按照实际需要配备中、初级会计人员和经济管理人员。财务人员要履行职责，进行财务监督。对违反财经纪律的行为和不合理开支，有权制止、拒绝付款和报销，并向上级反映。
第三十六条 林场应建立健全物资供应、使用、保管制度。制定物资消耗和贮备定额，按照实际需要控制库存。加强物资出库验收、保管养护、发放盘点工作。做到帐物相符，保障供应。
加强设备综合管理，建立健全机械设备的使用、维修、保养及改造、报废、更新制度。实行定机、定人，单车（机）核算，提高设备完好率和和利用率。
第三十七条 林场要认真调查研究，科学预测社会对木材、木制品及林副产口的需求，掌握市场动态，制定销售方案，以市场需求组织生产。按照用户需要，签订供货合同，完善销售管理办法，做好供货、调运工作。
第三十八条 林场的各项生产经营活动，都必须有原始记录、统计报表和资料档案，并要记载准确、数字齐全，定期上报工作总结和统计报表。及时收集、处理林场内外的管理信息。逐步形成准确、灵敏的信息管理系统。制定和完善各项规章制度及劳动定额，逐步形成以承包经营责任
制为中心的科学管理体系。

第八章 附 则
第三十九条 本办法原则适用于国营林业局及所属除林场以外的其他经营单位和铁路、煤炭部门的国营林场。各地可根据本办法结合当地具体情况，制定实施办法。
第四十条 本办法自一九九0年元月一日起施行。




1989年8月19日
试论中国刑法中的强奸罪

陈杰华


内容摘要：
强奸罪，是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪，在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点，出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况，对此类行为是否以强奸定罪处罚，刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件，不同地方法院的判决结果却截然相反，损害了刑事立法的统一性，给司法实践带来诸多麻烦和不便，也使得受害人的合法权益得不到有效保障。因此，有必要重新正确认识和把握强奸罪。本文通过对强奸罪本质特征；强奸罪与非罪的界限；丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体；少男与幼女间性行为的处理等问题进行探讨，指出：强奸罪本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交，通奸不构成强奸罪，通奸与强奸的本质区别在于性行为是否违背妇女意愿，婚内强迫性行为不宜定强奸，少男与幼女间性行为作犯罪化不宜过大，并就我国强奸罪的立法完善问题提出立法建议。

关键词： 强奸 违背妇女意志 婚内强迫性行为

强奸罪，作为一种传统犯罪，在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实践表明，强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈现出多样性的特点，严重侵犯了公民的人身权利，尤其是女性的性权利，破坏家庭稳定，危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定，但司法实践中对强奸罪的具体认定仍然存在着争议，出现了司法不统一的现象。例如，同是婚内强迫性行为案件，在不同地方法院作出的判决，结果却是截然相反，刑法学界对此也颇有争论。为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一，保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文拟就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。
一、强奸罪本质特征的认定
根据我国刑法的有关规定，强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸，主要把握它的本质特征，因为本质特征是区分罪与非罪，此罪与彼罪及量刑轻重的关键。
刑法学界一般认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交，即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征， 犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。笔者赞同这一观点，因为违背妇女意志属于主观上的思想问题，要查明是否违背妇女意愿，不能从主观上去判断，只有从客观行为来考察。如果行为人在行为手段上没有任何的强制性，就很难说该行为是违背妇女意愿。因此，我们在概括强奸罪本质特征时，不能离开行为人的主、客观特征而孤立存在。
（一）违背妇女意志的理解
所谓“违背妇女意志”，是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。 它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的，行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为，并没有违背自己的意愿，属于道德问题，但女性是幼女的除外。而“违背妇女意志”的外在表现是：行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。
（二）强奸罪本质特征的客观表现
任何一种犯罪的本质特征，都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断，也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国刑法第二百三十六条的规定，强奸罪本质特征的客观表现在于，采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段，是客观表现中的重要一面，它对准确认定强奸行为具有重要作用。下面对这三种行为手段一一分析。
1、暴力手段。它是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。 它是强奸罪中最常见的手段方式，对这里暴力的理解要注意几点：一是，它采用的是有形力量直接对人身进行侵害。这种力量必须是有形的并且接触被害妇女的身体，如堵嘴、捆绑、按倒等；二是，暴力手段必须是对被害妇女本人直接实施。如果行为人为达到强奸目的，对第三人实施暴力，如殴打妇女的丈夫、儿女，以此恐吓、威胁妇女，使妇女不敢抗拒与行为人发生性关系，并没有直接对被害妇女实施暴力，这就不属于暴力手段，而是以下的胁迫手段。当然，对第三人实施的暴力行为，则有可能构成其他犯罪； 三是，强奸罪的暴力，不包括故意杀人在内，故意杀害妇女后奸尸的，不应认定为强奸罪； 四是，这种暴力没有强度的限制。不能够说暴力必须达到使妇女不能抗拒的程度，才能构成强奸。理由是：首先，我国刑法并没有对这种暴力手段作程度上强制性规定；其次，不同的行为人所采取的暴力手段的强度不一，不同的被害妇女因各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒，或是否敢抗拒不可能有一个统一的认定标准。所以，对暴力的强度如何作硬性规定是不客观的，不具有可操作性。行为人使用的暴力，不管其程度的强弱或大小，只要违背妇女意志，就可以构成强奸。
2、胁迫手段。它是指行为人对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。 胁迫的实质是对妇女实行精神上的强制，使妇女不敢抗拒。它主要有几个特点：一是不敢抗拒性。行为人对被害妇女实施威胁、恫吓行为后，妇女在意志上处于不敢抗拒的状态，即使客观上有条件反抗，妇女基于行为人这种威胁、恫吓，也不敢反抗和拒绝而违心屈从；二是胁迫方式多样。既可以是口头威胁，也可以是书面威胁；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行胁迫，如以揭发隐私等相胁迫。 但无论行为人采取何种胁迫方式，只要使得被害妇女不敢反抗和拒绝，就可认定为“胁迫手段”。需要注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“1984《解答》”）特别规定了，“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪”；三是胁迫的对象虽然是被害妇女，但威胁既可以对被害妇女本人进行，也可以通过第三者实施。因为胁迫强调的是被害妇女的精神被强制，不论威胁行为对何人实施，只要使被害妇女产生精神上的恐惧而不敢抗拒，即构成胁迫，这是胁迫手段与暴力手段的最大区别。强奸的暴力手段要求对被害妇女本人实施，对第三者实施暴力不能构成强奸的暴力手段。
3、其他手段。强奸犯罪的手段多种多样，法律不可能对它进行全部囊括。因此，我国刑法除了规定暴力、胁迫手段外，还加上了“其他手段”作为补充。所谓其他手段是指行为人用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。实践中较常见是：利用妇女熟睡、重病之机进行强奸；用酒或药物将妇女灌醉或麻醉，使妇女昏迷而强奸；假冒为妇女治病、以作迷信为名，利用妇女的愚昧无知而强奸；冒充妇女的丈夫、恋人或情人进行骗奸等。这些手段都是在被害妇女不能、不知或无法反抗的状态下实施的奸淫行为。
（三）准确认定奸淫行为是否违背妇女意志
违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件，因此，在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志，必须准确地认定。
1、妇女意志的违背在时间上的要求。强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时，即实施性交行为当时妇女不同意进行，这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对，事后又因其他原因而以各种理由反悔，则不能认定是违背妇女意志。
2、是否违背妇女意志，不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定，作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女，她们也一样享有不与他人性交的权利。如果在通奸妇女、卖淫妇女不同意性交时，而行为人强行对其实施奸淫行为的，实际上已经违背了通奸妇女、卖淫妇女不性交的意志，所以，强行与作风不好的妇女发生性行为的，依法可构成强奸。1984《解答》已明确规定，在审理强奸案件，认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。
　　3、是否违背妇女意志，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对于性交是否违背妇女意志的判断，就妇女而言，一般情况下，只要妇女对性交行为有明显反抗表示的则不难判明。但，如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件，该性交是否违背妇女意志，在认定上就复杂些。1984《解答》对此也规定：在认定强奸罪时，对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。这主要是由于强奸行为手段的多样性决定的，比如，行为人用药物将妇女麻醉，使妇女昏迷后再进行强奸。在这种情况下，被害妇女已经昏迷，没有意识，根本不会有反抗行为。再如，冒充妇女的丈夫或恋人进行骗奸的案件，被害妇女对性交未作反抗表示，甚至在当时同意性交。对这类案件，如果我们还要求被害妇女必须有反抗表示才能构成强奸，那无疑是放纵犯罪分子，不利于保护被害妇女。所以，不能以妇女有无反抗，作为认定是否违背妇女意志的必要条件。行为人只要使被害妇女处于不能反抗、不知反抗或无法反抗的状态，就足以认定违背妇女意志，而不必要求妇女有反抗表现。
4、几种特殊情形的认定。刑法学界一般认为，违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的，违背妇女意志又该如何认定？是否构成强奸罪呢？笔者认为，要区分不同情况具体认定：第一，间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，经妇女本人同意的，或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的，并自愿发生性行为的，不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型，并有严重与轻微之分；痴呆者也有程度的严重与轻微之别。 一般来说，间歇型精神病人在未发病期间，是能够辨认和控制自己行为的，具备刑事责任能力；能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者，也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以，她们自愿与行为人发生的性行为，不能认定为强奸；第二，明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不问妇女是否同意，都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，均不能正确表达自己的意志，法律对她们给予特别地保护；第三，如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者，也没有使用暴力、胁迫手段，在征得妇女同意后发生性交的，不能以强奸论。因为在这种情况下，行为人缺乏强奸罪主观方面的要件，即缺乏违背妇女意志，意图与妇女发生性交目的的主观罪过。
二、强奸罪与相关非罪行为的界限
处理强奸案件，难点之一是分清罪与非罪的界限。司法实践中，主要表现在强奸与通奸、恋爱未婚男女性交的区分问题上。
（一）通奸与强奸的界限
通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间，自愿发生性交的行为。 通奸不同于强奸，通奸双方发生性交是自愿的，并不违背妇女意志，不符合强奸罪的构成要件。另外，通奸在性质上属于道德品质问题，它虽然有害于社会婚姻家庭关系，且行为人应当受到社会的谴责。但我国刑法并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是：性行为是否违背妇女意志。从理论上讲，两者间的界限不难区分。但司法实践中，由于个案的复杂性，使得通奸与强奸的区分极为容易发生混淆。具体分析如下：
1、男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。 例如：被告人柯某，与李某及其妻郑某一起来广州市做生意。自2000年9月起，柯某便与郑某勾搭成奸。2001年8月，因俩人发生矛盾，郑某提出终止两人的关系。但柯某心有不甘，为了能达到长期与郑某通奸的目的，在一次约会时，趁机强迫郑某拍裸体照片，抓住郑某的害怕心理，以将裸体照片公开及向其丈夫李某告发相威胁，又多次与郑某发生了性关系。法院最终判决柯某犯强奸罪。本案中，柯某与郑某先前的通奸行为，属于道德问题，柯某无需负刑事责任。但从郑某提出终止两人的关系，并拒绝再发生性关系后，柯某竟拍下郑某的裸照并以公开作为胁迫手段，使郑某不敢抗拒与柯某继续性交的要求，违背了郑某不同意性交的意志。柯某的行为符合强奸罪的构成要件，法院判决是正确的。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题，要着重审查转化后的性交行为，是否违背妇女意志和采取了强制手段，来认定是否成立强奸罪。
特别要注意的是，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，为保护自己名誉、保全家庭关系，或者为推卸责任、嫁祸于人，或者其要求得不到满足等，把通奸说成强奸而告发行为人的，不能定为强奸罪。 这是典型诬告陷害。在处理这类案件时，不能偏信妇女一方陈述，要善于查清案发前男女双方的关系，是否存在通奸史，妇女告发与案发时间的长短及疑点，发生性行为的时间和地点是否有悖常理，妇女是在何种情况下告发，妇女情感态度上的变化等情况，仔细调查研究和审查，全面分析，弄清事实真相，准确定性，打击恶意妇女的诬告行为。
2、第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。 可以肯定地说，第一次的行为属于强奸，但从后多次行为看，都是女方自愿与男方性交，这一行为说明第一次的强奸行为对女方造成的危害性不大。另外，从稳定现有社会关系角度，已没有必要再追究行为人第一次强奸行为的责任。所以，此类案件一般不作强奸罪认定，也可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是：如果第一次强奸妇女后，行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为，都违背了妇女的意志，且实施了强制手段，依法已构成强奸罪。
3、“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。 它一般表现为行为人使用的强制手段不明显，妇女的反抗也不明显。对于此类案件，不能笼统地认为，因为妇女的反抗不明显，就认为没有违背妇女意志，是通奸；或者只要行为人使用了强制手段，无论明显与否，就认定违背妇女意志，是强奸。笔者认为，对于“半推半就”性交行为，只有确实查明性交违背妇女意志的，才能认定为强奸。否则，作通奸认定为宜。根据有关司法实践经验，要正确判断“半推半就”的性交是否违背妇女意志，主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节，仔细审查，作全面分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪认定。如果确实违背妇女意志的，以强奸罪论处。
4、利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为，不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系，以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁，迫使妇女容忍其奸淫的，应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，则不定强奸，而以通奸论处。例如：张某，女，在韩某的公司上班。韩某任该公司的经理，一直被张某的年青美貌吸引。一天，韩某趁张某一人加班之际，强行与她发生了性关系，并声
称如张某敢告发，就杀光她全家，如果不说出去，他将很快提拔她。在韩某的威胁下，张某先后被韩某强奸十多次。但韩某也兑现了诺言，提拔张某为办公室主任。尝到甜头的张某后来主动要求与韩某发生关系，并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被张某的丈夫发现，夫妻感情破裂。后韩某喜新厌旧，对张某很冷淡，张某一气之下向公安局告发韩某强奸了她。最后法院不认定韩某犯强奸罪。本案中，首先，韩某刚开始时使用胁迫等强制手段，违背张某意志，强行与张某性交的行为，符合强奸罪的构成要件，构成强奸。其次，当韩某提拔张某后，张某又主动要求与韩某发生关系，目的是利用韩某在公司的职权继续为己谋取私利。显然，案件的后阶段，韩某是利用职权引诱张某，张某也是基于互相利用才主动与韩某性交的，并且二人已同居。因此，后阶段韩某的行为不能定为强奸，应是通奸。第三，虽然韩某刚开始时的性行为具有强奸性质，但张某事后不告发，又主动自愿与韩某性交，并且同居。从案件整个过程看韩某的行为性质，就是从强奸转化为通奸。根据有关司法实践经验，强奸转化为通奸的不以强奸论。因此，韩某的行为属于通奸，法院不认定为强奸罪是正确的。
综上，对于利用从属、职权等特定关系，与妇女性交的案件，区分是通奸或者强奸的关键在于：行为人是否利用这种特定关系进行胁迫。利用这种特定关系胁迫妇女性交的，以强奸论；没有胁迫的，则作通奸处理。
（二）正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为
未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为，属于道德评价问题，不是犯罪，更不能作强奸论处。但需要注意的是，近几年在未婚男女的人群中，有相当部分未婚男女“早恋”，最明显的是中学生，甚至有小学生谈恋爱也是屡见不鲜。这就涉及到“不满十四周岁的幼女”恋爱问题。如果恋爱女性是幼女，且恋爱男方是明知的，不论幼女是否自愿性交，一般按强奸罪论处。因为幼女具有明显的生理弱势，应当给予她们宽容和特别保护。而作为例外，2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 所以，未婚男女在恋爱中自愿发生的性行为，不作犯罪处理，但明知恋爱女性是幼女的除外。
另外，未婚男女在恋爱过程中，如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交，事后并未告发，而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂，女方告发男方强奸的，一般不宜认定为强奸。对此，我们可以参照“强奸转化为通奸而不以强奸论”的司法实践，在处理该类案件时，不作犯罪处理。
三、实务中强奸犯罪的相关热点问题的探讨
（一）丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体
刑法学界习惯把丈夫强行与妻子性交的行为，称之为“婚内强迫性行为”，也即俗称的“婚内强奸”行为。 婚内强迫性行为是否构成强奸罪，我国刑法并没有明确规定。而刑法学界对婚内强迫性行为的定性一直都有争论，目前实务界对该行为的定性也不统一。1999年上海市青浦区人民法院在对一起离婚诉讼期间，丈夫王某违背妻子的意愿，采取强制手段与妻子性交的案件，一审法院判决王某构成强奸罪。这一判决将婚内强奸是否成立的学术争论推向高潮。与此相反的是，2000年四川省南汇县人民法院，审理一起类似王某的“婚内强奸”案，最终对被告人作出了被指控罪名不成立的无罪判决。同是婚内强迫性行为案件，不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见，实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧和争议，严重损害了刑事立法的统一性。
关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪，我国刑法学界和实务界始终存在不同意见。综合起来有三种观点：一是持肯定观点，主张构成强奸罪；二是持否定观点，主张不构成强奸罪；三是持折衷观点，主张在婚姻关系正常存续期间，不成立强奸罪，而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间，则构成强奸罪。其中，持否定观点的主张是学界的主流观点。 对此，笔者较为赞同，并认为在现阶段不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理。主要理由如下：
1、承认婚内强迫性行为构成强奸罪，违反罪行法定原则
我国刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪的，依法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即罪行法定原则。至今为止，我国刑法及司法解释都没有对婚内强迫性行为作出明确规定，因此，根据法无明文不为罪，对婚内强迫性行为不能以强奸定罪。当前有一种观点认为，我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外，所以婚内成立强奸罪并未违反刑法规定。笔者认为，这是对强奸罪条文在立法意旨上认识和理解错误。我国刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。该条文的立法原意明显将婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。因为，其一，夫妻间过性生活，既是双方享有的权利，也是双方所负担的义务，夫妻间的性关系不存在“奸”的问题。 我国婚姻法虽然没有明确规定过性生活是夫妻间的权利和义务，但这种性的权利和性的义务是客观存在的事实，也是众所周知的，被大众所接受。并且从婚姻法及有关法律规定看，法律也是认可的。我们不应当人为地否认夫妻间享有过性生活的权利和义务。因此，夫妻间的性关系是合法的、正当的。按照现代汉语词典的解释，“奸”是指奸淫，包括通奸和强奸，也即男女间不正当的性行为。 既是“不正当”，就是指非婚姻期间，因为婚内夫妻间的性行为不存在不正当的问题。所以，夫妻间的性行为不存在“奸”的问题，也即婚姻期间夫妻间不存在通奸和强奸的情况。我国刑法条文的“强奸”，应理解为已将夫妻关系存续期间的性行为排除在外。其二，如果立法意旨上确实不排除丈夫可成为强奸妻子的主体，那也必须在强奸罪条文中对婚内强迫性行为给予特殊要件的相关规定，反观现行强奸罪条文并无此类规定。夫妻间的性生活不仅仅是一种权利，也是一项义务。妻子不能仅凭自己的意愿而拒绝丈夫的性要求。相反，妻子却可以无须任何理由而凭自己的意愿拒绝婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、胁迫等其他手段强行性交的，则以强奸定罪论处。但对于有配合丈夫过性生活义务的妻子，以及享有性生活权利的丈夫而言，显然不能以同样的定罪处罚标准来对待丈夫。这是由夫妻间有“婚姻”的特殊关系决定的。换言之，如果立法原意不排除婚内成立强奸罪的话，也必须在条文中对婚内强迫性行为作出特殊规定，以区别于婚外的一般强奸行为。时下持肯定观点的有些人主张，婚内成立强奸的，作为自诉案件，不告不理。他们的这些主张，正充分反映出夫妻关系存续期间的强迫性行为与婚外强奸行为的区别。如果两者无区别，又何须多此一举将婚内定强奸作自诉案件处理呢？既然以自诉案的告乃罪处理才是最为理想的方式，为何刑法第二百三十六条没有规定？是立法机关没有考虑到吗？如果说没考虑到，那为何刑法对侮辱罪和诽谤罪也规定了告诉才处理？显然，最高立法机关对强奸罪的立法意旨，是将婚内夫妻间的强迫性行为排除在外，即丈夫不能成为强奸妻子的主体，主要原因正是考虑到婚姻关系的特殊性。第三，不能因为强奸罪条文未明确规定婚内强迫性行为不构成强奸罪，就可以认定是强奸罪，这是对罪刑法定精神的根本违背。罪刑法定原则强调的是，凡是刑法没有规定为犯罪的，不能定罪和量刑。就婚内强迫性行为而言，正确的认识和理解是：因为刑法中强奸罪并没有明文规定婚内强迫性行为构成强奸罪，所以婚内夫妻间性行为不存在强奸问题。
从上面分析不难看出，认为婚内成立强奸罪并未违反刑法规定的观点，只是停留在对强奸罪字面上的简单理解，没有从立法意旨的根本上去认识和理解强奸罪的条文，更没有深刻理解罪刑法定原则的真正含义。实践中，对婚内强迫性行为被判决构成强奸罪的个案，笔者认为，这是对罪刑法定原则和精神的根本违背，它一味地强调妇女性权利的保护，而无视婚内丈夫正常性权利行使可能产生的妨碍，回避夫妻间过性生活的权利和义务的客观事实，使得法律面前人人平等的宪法原则成为空话。因此，现阶段认定婚内强迫性行为成立强奸罪是没有法律依据的。
2、从目前的社会现状看，不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理
一个行为具有的社会危害性有无及大小并不是一成不变的，而是应依据当时的社会发展、文化沉淀、道德理念、立法机关的认识、法律宣传等因素发展变化的。只有这种社会危害性随着上述基础变化到必须纳入刑法调整范围的时候，刑法才对该种行为予以制裁。 换言之，脱离了具体社会环境，就很难对一个行为是否犯罪化作出恰当的评价。从当前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为作强奸罪来处理，还为时过早。理由是：